Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2023/92 K.2023/1156

Kaldırılarak Yeniden Hüküm Kurulmasına)

ESAS NO : 2023/92

KARAR NO : 2023/1156

TÜRK MİLLETİ ADINA

İSTİNAF KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 13/10/2022

NUMARASI

2021/365 Esas - 2022/593 Karar

DAVACI

VEKİLİ

DAVALI

DAVANIN KONUSU

Eser Sözleşmesine Dayalı İstirdat

KARAR TARİHİ : 26/10/2023

KARAR YAZIM TARİHİ : 26/10/2023

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan istirdat istemine ilişkin davada mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme neticesinde;

İDDİA

Davacı vekili; davacı firma ile davalı idare arasında 29.06.2017 tarihli sözleşme imzalandığını, sözleşmede iş bitimi için belirlenen sürenin 360 gün olduğunu, davacı firmadan kaynaklanmayan sebeplerle sürenin uzatıldığını, davacıya 58 gün gecikme cezası uygulanacağının bildirildiğini, itiraz üzerine 28.08.2020 tarihli karar ile davacı firmaya 58 gün gecikme cezasının kesinleştiğini ve bu şekilde uygulanacağı yönünde karar alındığının tebliğ edildiğini, idarenin bu cezayı sözleşmenin 25.1 maddesine göre kestiğini, sözleşmenin 25. maddesine göre, davacı, süresinde işi bitiremez ise 10 gün süreli bir ihtarname ile süre verilmesi,

aksi halde davacıya ceza kesileceğinin bildirilmesi ve akabinde aykırılık giderilmez ise cezanın uygulanmasının gerekeceğini, idarenin, davacı firmaya böyle bir süreyi tanımadığını, bu nedenle idarenin ceza uygulayamayacağını ileri sürerek, 50511804-755.03.05-E.300423 sayılı, 28.08.2020 tarihli kararının iptaline, kesilen 315.456,20 TL cezanın ödeme tarihinden işleyecek mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte müvekkiline iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili; taraflar arasındaki sözleşme uyarınca işin yapım süresinin 360 gün olduğunu, 01/07/2018 tarihinde tamamlanması gerekirken 143 gün süre uzatımı verildiğini, işin 85 gün gecikme ile geçici kabul itibar tarihi 14/02/2019 olmak üzere bu tarihte geçici kabulü yapılarak devreye alındığını, davalı tarafından 7161 Sayılı Kanun kapsamında davacıya süre uzatımı verilerek revize iş bitim tarihinden 18/01/2019 tarihine kadar geçen 58 gün için sözleşmenin 25.2 maddesinde belirtilen gecikme cezasının uygulanmasının Kamu İhale Kurumu'nun 2019/DK.D-71 sayılı kurul kararına uygun olduğunu, gecikme cezasına yüklenici itirazları Yüksek Fen Kurulu'nca da haklı görülmeyerek reddedildiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre.

"Davalı idare ile davacı yüklenici arasında Eşmekaya Trafo Merkezi yapım işi için 29.06.2017 tarihli sözleşme imzalandığı, sözleşmede işin süresinin 360 gün olarak kararlaştırıldığı, yani sözleşmeye göre işin 01/07/2018 tarihinde bitirilmesi gerektiği ancak, yapım süreci başladıktan sonra davacı firmanın herhangi bir kusurundan kaynaklanmayan ve işin yürütülmesini zorlaştıran olayların yaşanması nedeniyle süre uzatımı talep ettiği, yüklenici firmanın talebi üzerine toplam 143 gün süre uzatımı verildiği ve işin bitiminin 22/11/2018 tarihine ötelendiği, işin geçici kabulünün 85 gün gecikme ile 14/02/2019 tarihinde yapıldığı,

bu arada 18.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikle 4735 sayılı Kamu İhale Kanununa Geçici 4.maddenin ilave edildiği, ilave edilen bu madde ile imalat girdilerinde meydana gelen fiyat artışları dolayısıyla oluşan mağduriyetin giderilmesi amacıyla yüklenicilere sözleşmenin tasfiyesi, devri veya süre uzatımı verilmesi konusunda seçimlik hak tanındığı,

davacının bu madde kapsamında 18.03.2019 tarihli dilekçe ile idareye başvurarak 250 gün süre uzatım talep ettiği, bu taleple ilgili olarak idarece, davacıya 250 gün süre uzatımı verilmesine ancak, revize iş bitim tarihi olan 22/11/2018 tarihinden Yasa değişikliğinin yürürlüğe girdiği 18/01/2019 tarihine kadar geçen 58 gün için sözleşmenin 25.2 maddesi uyarınca gecikme cezasının uygulanmasına karar verildiği, bu kararın, idarenin 20/12/2019 tarihli yazısı ile 30/12/2019 tarihinde davacıya bildirildiği, idarenin bu kararının Kamu İhale Kurumunca Yayımlanan 04.04.2019 2019/DK71 sayılı kararına dayalı olduğu, bu kararda;

yüklenicinin talebinin Geçici 4. Maddeye uygun görülerek onay verilmesi halinde dahi değişikliğin yürürlüğe girdiği 18/01/2019 tarihinden önce uygulanan gecikme cezalarının yükleniciye iade edilmemesine ilişkin olduğu görülmüştür.

Yasa değişikliğinin yürürlüğe girdiği 18/01/2019 tarihinden önceki gecikmeler hakkında Kamu İhale Kurumunun 04/04/2019 tarih 2019/DK71 sayılı kararına yönelik olarak Danıştay İdari Dava Daireler Kurulunca verilen 2021/1313 esas 2021/1570 karar sayılı kararda.

Kanun'un Geçici 4. maddenin yürürlüğe girdiği 18/01/2019 tarihinden sonraki 60 gün içinde yapılan başvurular kapsamında süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tâbi olmaksızın sürenin uzatılabileceği, süre uzatımının kanun koyucu tarafından devam eden bir sözleşme kapsamında geleceğe etkili olacak şekilde uygulanmasının amaçlandığı Kanun'un Geçici 4. maddesi ile yüklenicilere tanınan süre uzatım taleplerinin devam eden sözleşmeler bakımından ve ancak geleceğe yönelik olarak uygulanabileceği, anılan maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yükleniciye gecikme cezası uygulanan ihtarlı süre verilmesi durumunda,

yüklenicinin süre uzatım talebinin uygun görülerek onay verilmesi hâlinde dahi, Kanun'un Geçici 4. maddesinin yürürlüğe girdiği 18/01/2019 tarihine kadar uygulanan gecikme cezasının yükleniciye iade edilmemesinin Kanun'un amacına ve lafzına uygun olduğu sonucuna varıldığı, başka bir anlatımla Geçici 4. Madde uyarınca yapılan değişikliğin 18/01/2019 tarihinden önceki gecikme cezalarının iadesini öngörmediği bu yoldaki Kamu İhale Kurulu kararının yasaya uygun olduğu belirtilmiştir.

İdare tarafından davacı yükleniciye uygulanan cezanın sözleşmenin 25.2 maddesi kapsamında uygulandığı uyuşmazlık konusu değildir. Cevap dilekçesinde ve taraflar arasında yapılan yazışmalarda bu husus açıkça vurgulanmıştır. Sözleşmenin 25. maddesi “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı olup madde şu şekilde düzenlenmiştir.

25.1 “…..süre uzatım halleri hariç yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır” 25.2 “yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,06 (on binde altı) oranında gecikme cezası uygulanır” anılan sözleşme hükümleri birbirinden bağımsız değerlendirilemeyeceğinden gecikme cezasının ancak 10 gün süreli yazılı ihtarı müteakip uygulanabileceği değerlendirilmiştir.

Nitekim davalı idarenin gecikme cezasına dayanak yaptığı Kamu İhale Kurulunun 04/04/2019 tarih 2019/DK71 sayılı kararında da “ihtarlı süre verilmesi halinde” denilmek suretiyle buna vurgu yapılmakta olup davalı idare tarafından 18/01/2019 tarihinden önceki döneme ilişkin davacı yükleniciye sözleşmeye uygun ihtar gönderilmediğinden cezanın haksız ve hukuka aykırı olduğu" gerekçesi ile, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; taraflar arasındaki uyuşmazlığın idari yargı mercilerinde çözümlenmesi gerektiğini, davanın yargı yolu dava şartı noksanlığı bakımından reddine karar verilmesi gerektiğini, 4735 sayılı kanunun geçici 4. maddesi uyarınca yüklenicinin yazılı talebine ilişkin idarenin onayının bulunmadığı aşamada ifa güçlüğü ya da imkansızlığı halinin tespitinin henüz yapılmadığı dikkate alındığında, idarenin onayına kadar geçecek sürede yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesi gerektiğini,

bu maddeye uygun olarak davacının başvurudan karar alma aşamasına kadar geçen dönemde çalışmadığı için süre verilmediğini, YİGŞ'nin işin süresi ve ve sürenin uzatılması başlıklı 29. maddesinin 1. fıkrasında gecikme cezası uygulanması bakımından işin sözleşmede belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule kadar hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmede öngörülen günlük gecikme cezası uygulanmasının kararlaştırıldığını, yerel mahkemece verilen kararın eksik incelemeye dayalı olarak hatalı olduğunu ileri sürerek,

yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesine dayalı istirdat istemine ilişkindir. Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş olup, hüküm davalı tarafça istinaf edilmiştir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Taraflar arasında imzalanan 29/06/2017 tarihli sözleşme ile, davacı trafo merkezi yapımı işini üstlenmiştir. Davalı iş sahibi davacının süresinde işi bitiremediğini belirterek, davacı hak edişlerinden gecikme cezası kesmiştir. Davacı işbu gecikme cezasının istirdatını talep etmektedir. Mahkemece bilirkişi heyetinden de rapor alınarak, bilirkişi görüşü doğrultusunda, davalı kurumun sözleşmenin 25. maddesinde belirtilen 10 gün süreli ihtarı keşide etmediği gerekçesi ile davalı iş sahibine gecikme cezası uygulanmasının sözleşmeye ve kamu ihale kurulu kararlarına uygun olduğunu belirterek, kesilen gecikme cezasının davalıdan tahsili ile, davacıya verilmesine hükmedilmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 25. maddesinde yüklenicinin işi süresinde bitirememesi halinde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak, gecikilen her gün için sözleşme bedelinin 6/10.000'i oranında gecikme cezası uygulanacağı öngörülmüştür.

Sözleşmenin 8. maddesinde ise, sözleşme ekleri olarak YİGŞ, idari şartname, teknik şartname, sözleşme tasarısı gösterilmiş, sözleşme hükümleri ile, ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanındaki hükümlerin esas alınacağı düzenlenmiştir.

Sözleşme eki olan YİGŞ'nin 29. maddesinde işin sözleşmede belirtilen zamanda geçici kabule hazır hale getirilememesi durumunda gecikilen her gün için sözleşmede öngörülen gecikme cezasının uygulanacağı belirtilmiş, bu madde de 10 gün süreli bir ihtar hususu düzenlenmemiştir. Bu maddedeki hüküm ile sözleşmenin 25. maddesindeki hüküm çelişkilidir. Bu durumda sözleşmenin 8.1 maddesine göre öncelikle YİGŞ'nin 29. maddesindeki hükmün uygulanması gereklidir.

Söz konusu madde de 10 gün süreli yazılı ihtar hususuna yer verilmemiştir. Bu nedenle ilk derece mahkemesinin davalı iş sahibinin 10 gün süreli ihtarı yapmadığı bu nedenle, gecikme cezası kesmesinin sözleşmeye aykırı olduğu yönündeki düşüncesi yerinde değildir. Diğer yandan, 8 nolu hak edişte davalı iş sahibi 148.279,70 TL gecikme cezası uygulamış, davacı şirket yetkilisi hak edişi bir ihtirazi kayıt koymaksızın kabul etmiştir.

Sözleşme 29/06/2017 tarihli olup, YİGŞ'nin 39/4 maddesi ile ilgili Danıştay'ın iptal kararı 2023 yılında verilmiştir. Söz konusu iptal kararının iş bu uyuşmazlıkta uygulanması da hukuken mümkün değildir. Davacı gecikme cezası kesilen hak edişi itirazsız olarak kabul etmiş olduğu için de gecikme cezasının istirdatını talep edemeyecektir.

Bu nedenlerle davanın reddine yönelik hüküm kurulması gerekirken, sözleşmenin 25. maddesinden bahisle, davanın kabulüne karar verilmesi isabetli olmamıştır.

HMK.'nın 353/1-b-2. maddesinde, yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmişse "düzelterek yeniden esas hakkında" duruşma yapılmadan karar verilmesi gerektiği düzenlendiğinden, diğer bir ifade ile kanun koyucu, temyiz kanun yolunda Yargıtay tarafından verilebilen, yerel mahkeme hükmünün gerekçesinin değiştirilerek düzelterek onanması kararını, istinaf mahkemeleri için öngörmeyip, bu halde istinaf mahkemesince yeniden esas hakkında karar verilmesi gerektiğini düzenlediğinden, Dairemizce davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca davanın reddine karar verilmiştir.

Başkan · E-imzalıdır Üye · E-imzalıdır Üye · E-imzalıdır Katip · E-imzalıdır