Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2021/1660 K.2021/3160

...

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

BAŞKAN : ... (...)

ÜYE : ... (...)

ÜYE : ... (...)

KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 23/02/2021

NUMARASI ....

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali

KARAR TARİHİ : 09/12/2021

KARARIN YAZIM TARİHİ : 13/12/2021

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonucunda mahkemece verilen karara karşı her iki tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup dosya incelendi. Gereği görüşülüp düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı, ikinci el kitap satışı gerçekleştiren ve sahibi davalı olan ...

Kitabevi ile sözlü olarak kitap alım satımı konusunda anlaştığını, bu anlaşma gereği davalı tarafından 29/12/2017 tarihli .....21.600,00 TL'lik fatura düzenlendiğini, davalı tarafından gönderilen kolilerin teslim alındığını, koli içerisinde 16.000 adet kitap olduğundan tasnif işleminin uzun sürdüğünü ve her kitabı tek tek inceleyerek teslim almasının mümkün olmadığını, tasnif esnasında satın alınan kitapların bir kısmının bandrolsüz, sahte bandrollü, kopya ve orjinal olmadığını, bir kısmının fotokopi olduğunun görüldüğü,

suç konusu bazı evrakın kitap adı altında teslim edildiğini, bu konuda Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nda şikayette bulunulduğunu,.... nolu soruşturmanın halen devam ettiğini, davalının internet sayfasında kitapların orjinal basım olduğunu söyleyerek kendisini yanılttığını, söz konusu kitapları kabul etmesinin ve satmasının mümkün olmadığını, bu nedenle davalıdan kitaplarını iade alması ve o tarihe kadar olan ödemeleri iade etmesinin istendiğini ancak bir sonuca varılamadığını, davalı aleyhine Ankara 18. İcra Müdürlüğü'nün...... sayılı dosyası ile 21.600,00 TL tutarında icra takibi başlatıldığını,

davalı borçlunun takibe haksız itiraz ederek takibi durdurduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına, en az %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davacıya ayıplı mal satıldığı iddialarını kabul etmediğini, sattığı kitaplarda hiçbir ayıp olmadığını, kendisine ayıplı mal satıldığını ispat külfetinin davacıya ait olduğunu, davacının ise buna ilişkin dosyaya hiçbir yazılı delil sunmadığını, satış sonrasındaki olaylar nedeniyle kendisinin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, her sattığı malın daha sonra ayıba uğrayacağını bilebilmesi ve bu yönde müdahalede bulunmasının hayatın olağan akışı içerisinde mümkün olmadığını, üzerine düşen tüm dikkat ve özeni gösterdiğini, savcılığın muhafaza altına aldığı bandrolsüz kitapların kendisine ait olmadığının bir diğer göstergesinin de faturada 16.000 adet kitap belirtilmesine rağmen davacının muhafaza altına alınan kitabının 17.081 adet olması olduğunu,

davacıya ayıplı mal satmadığını ileri sürerek, davanın reddine, %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davalının Ankara 18. İcra Müdürlüğü'nün.... Esas sayılı takip dosyasında yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 14.370,49 TL asıl alacak olmak üzere devamına, icra inkar tazminatı talebine ilişkin husus yargılama gerektirmekle ve alacak miktarı likit olmadığından bu hususa yönelik talebin reddine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş; karara karşı taraflarca istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı, davalı ile arasında sözlü olarak kurulan kitap satımı konulu sözleşmede davalının ediminin kitapları ayıpsız olarak teslim etmek, kendi ediminin ise kitaplara karşılık ödemeyi gerçekleştirmek olduğunu, gönderilen kitapları tasnif ederken kitapların bandrolsüz, kopya, fotokopi ve hukuka aykırı olduklarını, bir kısmının suç niteliği taşıdığını tespit ettiğini, bu tespitin ardından davalıya yazı göndererek kitapların ayıplı olduklarını, bu nedenle ayıplı kitapları satamayacağını, kitapları iade almasını ve ödediği ücretin geri ödenmesini talep ettiğini, davalının bu ihtara cevap vermediğini,

ayıplı kitapları teslim almadığını ve ayıplı kitaplar için de tahsil ettiği ücreti ödemediğini, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'na suç duyurusunda bulunduğunu ve kitapları teslim ettiğini, savcılık soruşturmasının ....soruşturma numarası ile halen devam etmekte olduğunu, seçimlik haklarından sözleşmeden dönmeyi tercih ederek para iadesini talep ettiğini, bu nedenle kısmen kabul değil tam kabul şeklinde karar verilmesi gerektiğini, icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken sayın mahkemenin icra inkar tazminatı talebini reddetmesinin yerinde olmadığını belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı, ikametgah adresinin .... olduğunu, bu nedenle davanın Ankara Batı Ticaret Mahkemesi'nde görülmesi gerekirken yetkisiz mahkemede davanın açıldığını, savcılık dosyasının bekletici mesele yapılmadığını, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nca .... hazırlık numarası ile hakkında .... kararı verildiğini, savcılık dosyasının sonucu dikkate alınmayacak ise savcılık dosyasındaki bilirkişi raporunun neden dikkate alındığını, mahkemenin hükme dayanak yaptığı bilirkişi raporunun tamamen savcılıkça alınan bilirkişi raporuna göre hazırlanmış bir rapor olduğunu,

TBK'nın 53. maddesi gereğince hukuk hakiminin ceza mahkemesinin mahkumiyet kararıyla veya suçun işlenmediğine ilişkin kesin aklama kararıyla bağlı olduğunu, olayın ne yolda meydana geldiğine ilişkin ceza hakiminin saptamalarının hukuk hakimini bağladığını, davacının bandrolsüz kitap aldığını gösterir dosyaya yazılı hiçbir delil sunmadığını, savcılıkça tespit edilen 17.081 adet kitaptan kaçının davalı tarafından satılan kitap olduğu ya da bu kitaplar arasında davalının sattıklarının yer alıp almadığının tespit edilemediğini, davacıya ayıplı mal satmadığını, davacının her kitabı tek tek inceleyerek satın aldığını,

satışı yapılan kitapların hepsinin Nadir Kitapevi'ne kayıtlı kitaplar olduğunu, Nadir Kitapevi'nin 2. el kitap satışı konusunda aracılık etmekte olduğunu, yapılan satışlardan da komisyon almakta olduğunu, Nadir Kitapevinin bandrolsüz ya da ayıplı bir kitabı kesinlikle kaydetmediğini, savcılığın muhafaza altına almış olduğu bandrolsüz kitapların kendisine ait olmadığının bir diğer göstergesinin de faturada 16.000 adet kitap belirtilmesine rağmen davacının muhafaza altına alınan kitabının 17.081 adet olması olduğunu,

davacının 1.081 adet kitabı kimden ne zaman aldığının açıklanmaya muhtaç bir hususken mahkemenin bu durumu hiç sorgulama gereği duymadığını, mahkeme kararının gerekçesiz olduğunu, bilirkişi raporuna itirazlarının değerlendirilmediğini, satış sonrasında ve davalının hakimiyeti dışındaki olaylar nedeniyle oluşan ya da oluşmuş ayıptan davalının sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını belirterek yerel mahkemenin kararının kaldırılmasını istemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, taraflar arasındaki mal alım satımından kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Gerek istinaf sebebi yapılan ve gerekse HMK'nın 355. maddesine göre kamu düzeni nedeniyle resen dikkate alınması gereken hususların incelenmesinde;

Mahkemece, davanın esası incelenerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki esasa ilişkin uyuşmazlığın çözümünden önce, davada HMK'nın 355. maddesi gereğince kamu düzeni nedeniyle re'sen dikkate alınması gereken usule ilişkin aykırılıkların mevcut olup olmadığının tespiti gereklidir. Usule ilişkin aykırılıklar konusunda da öncelikli olarak ve mahkemece re'sen dikkate alınması gereken husus ise, mahkemenin görevli olup olmadığı sorunudur. Zira görev, kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece kendiliğinden dikkate alınabileceği gibi, taraflarca da davanın her aşamasında ileri sürülebilir.

5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun 6. maddesi ve 6100 sayılı HMK'nın 2. maddesi gereğince, genel görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesidir. Asliye ticaret mahkemeleri ise özel mahkeme niteliğindedir.

01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK'nın 4. ve 5. maddelerinde ticari dava düzenlenmiş olup TTK'nın 4. maddesine göre bir davanın ticarî dava sayılması için ya uyuşmazlık konusu işin tarafların her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmadığına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya asliye ticaret mahkemesince bakılacağı yönünde bir düzenleme bulunması (mutlak ticari dava olması) gereklidir.

Aynı Kanun'un 5'inci maddesinde ticari davaların Asliye Ticaret Mahkemelerinde görüleceği ve Asliye Hukuk Mahkemeleri ile Asliye Ticaret Mahkemeleri arasındaki ilişkinin de görev ilişkisi olduğu belirtilmiştir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/II. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticarî iş sayılan işin, diğeri için de ticarî iş sayılması, davanın niteliğini ticarî hale getirmeyecektir. Zira.

Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticarî dava sayılan davalar haricinde, ticarî davayı ticarî iş esasına göre değil, ticarî işletme esasına göre belirlemiş olup işin ticarî nitelikte olması veya sayılması, davanın ticari dava olarak kabulü için yeterli değildir.

Bu açıklamalardan sonra somut olaya bakıldığında; her ne kadar mahkemece, davada asliye ticaret mahkemesinin görevli olduğu kabul edilerek davanın esası incelenmişse de, az yukarıda da değinildiği gibi, TTK'nın 4. maddesine göre bir davanın ticarî dava sayılması için,

ya her iki tarafın tacir ve işin de tarafların (her ikisinin birden) ticari işletmeleriyle ilgili olması (nispi ticari dava) ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmeleriyle ilgili olup olmadığına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya asliye ticaret mahkemesince bakılacağı yönünde bir düzenleme bulunması (mutlak ticari dava olması) gereklidir.

Uyuşmazlık, satım sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmeleriyle ilgili olup olmadığına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda bu tür davalara asliye ticaret mahkemesince bakılacağı yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır. Başka bir ifade ile, olayda mutlak ticari dava söz konusu değildir.

Dosya kapsamında ise, davacının Limited şirket olduğu ve tacir sıfatını taşıdığı sabit ise de, davalının tacir olduğu ve işin ticari işletmesi ile ilgili bulunduğu konusunda bir bilgi ve belge bulunmamaktadır.

Hal böyle olunca, mahkemece, davalının tacir olup olmadığı ve işin ticari işletmesi ile ilgili bulunup bulunmadığının araştırılması ve sonucuna göre mahkemenin görevli olup olmadığı konusunda bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırıdır.

Açıklanan bu nedenlerle; HMK'nın 353/1/a/6. bendi gereğince, ilk derece mahkemesine ait kararın kaldırılmasına, yargılamanın yeniden yapılması için dosyanın mahalline gönderilmesine, tarafların sair istinaf sebeplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

....