Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/1051 K.2024/1971

İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı aleyhine davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuş olduğu anlaşılmakla yapılan istinaf incelemesi sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili tarafından ilk derece mahkemesine verilen dava dilekçesinde özetle.

Müvekkil Antalya ... ... kurulu ... ve ... sahibi olduğunu, ... ... . numaralı su tüketim abonesi olduğunu, ...çalışanları, 09.07.2019 tarihinde Müvekkilin kaçak su kullandığı iddiasıyla ... sayılı tutanğı düzenlemiş (Ek-1), takiben ... abone, ...sayılı ihbarnameyle, 357495 m³ kayıt dışı su tüketimi yapıldığından bahisle, 3.074.457 TL su tüketim, 338.041,36 TL KDV ve 1.076.059,95 TL atık su bedeli olmak üzere toplam 4.482.558,31 TL'nin 31.07.2019- 02.09.2019 tarihleri arasında ödenmesini talep ettiğini, müvekkil, 11.07.2019 tarihli dilekçesiyle tutanağa ve ihbarnameye itiraz ettiğini,

davalının 27.09.2019 tarihli cevabıyla itirazı kabul etmediğini, işleminin doğru olduğunu iddia ettiğini, davalı kaçak su tüketimi iddiası hiç bir esasa dayanmadığını, davacı 14.10.2019 tarihinde davalının ödeme talebine itiraz ettiğini, 01.11.2019 tarihinde sökülen süzme sayacın kontrol edilmesini istediğini, davalı 30.12.2019 tarihli, 08.01.2020 tarihinde tebliğ edilen yazısıyla, sayacın sağlam olduğunu, borcun 4.625.372,62 TL olduğunu belirterek ödeme talebini tekrarladığını, müvekkil kaçak su kullanmadığını, ödeyecek borcu da olmadığını,

itiraz ve görüşmeler netice vermediğinden müvekkilin borçlu olmadığının belirlenmesi için dava açmak zorunluluğun olduğunu belirterek; davacının , davalıya 4.625.372,62 TL kaçak su tüketim borcunun bulunmadığına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili tarafından ilk derece mahkemesine verilen cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın normal abonelik sözleşmesi ile faturalarını her ay ödediği ve su tüketimi yaptığı sayaç kullanımı ile ücretini ödemediği abonesiz kaçak olarak su tüketimi yaptığı denetimsiz kontrolsüz sayaç kullanımının aynı olmayacağını, bu durumun davalı Kurumun diğer tespit ettiği tüm kaçak su tüketimlerinde de aynı olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

YEREL MAHKEME KARARI

Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas, ...Karar sayılı ve 10/03/2023 tarihli kararı ile; "...

Dosyada bulunan ve 1993 yılında çizildiği yazılı olan su tesisat Projesi incelendiğinde, projede tesis dışında tesise ait ...abone numaralı hattın tesis içindeki bölümünden hat çekilerek ve vanada konarak su deposuna bağlantı yapıldığı, yani kısaca ana hattan depoya çekilen hattın projesinde olduğu, kaçak olmadığı, hattın tesis dışındaki uzunluğunun 1200 m kadar olduğu, doğal olarak bu uzun mesafede olabilecek su kaçağı tespiti zor olduğundan davacı veya önceki işletmeciler tarafından ne zaman takıldığı da tespit edilemeyen ... nolu süzme sayacın takdığı,

bu sayacın uzun olan hatta olabilecek su kaçağını kontrol için takılmış olabileceği kanaatine varıldığı, yoksa gereksiz yere süzme sayaç takmanın bir anlamının olmadığı, zaten süzme sayaçtan geçen su tüketim bedelinin ...abone nolu sayaç sökülmeden önce ödendiği, kaçak hat denilerek depoya bağlantısı olduğu ileri sürülen hattın aslında projede çizilmiş ve gösterilmiş hat olduğu, bu hatta takılan sayacın süzme sayaç olduğu, ..,. abone nolu sayacın tesis dışında olduğu sırada süzme sayacın takıldığı, parsel sınırının dışında olan aboneli sayacın sökülerek kazan dairesinde hatta takıldığı,

aboneli sayac yeri değişince projede de olan depoya bağlanan hattın aboneli sayaçtan önce takılmış durumuna düştüğü için kaçak durumunda gözüktüğü, oysa kaçak olmadığı, projesinde kaçak olarak konu edilen hat projesinde olduğu, kontrolde bu hattaki vananın da kapalı olduğunun ...görevlilerinin beyanından anlaşıldığı,

dosyadaki projede, davalı tarafın emsal olarak sunduğu su tüketim tablolarında, davacının bilirkişi raporuna itirazında hazırladığı tesisin su tüketim tablolarında, fotoğraflarda, ...görevlilerinin çizmiş oldukları ölçeksiz ancak gerçeğinin çizilmiş olduğu krokide, tarafların dosyada bulunan raporlara itirazlarda yapılan incelemelerden ve ....nolu aboneli hattan bir yıl içinde toplam 502.715-m³ su kullanımının olamayacağı vs. gibi hususlar göz önüne alındığında depoya çekilmiş olan hattın kaçak olmayıp projede olduğu,

süzme sayacın daha önceden 1200 m lik hattaki olabilecek kaçakların kontrolü için takılmış olabileceği, aboneli sayaç taşıma işleminin bizzat davacı tarafından talep olunduğu kaçak olduğu iddia edilen süzme sayacağın bu taşıma sırasında görevlilerce yerinde kolaylıkla görülebileceği açık olmasına rağmen davacının bu sayacı bulundurmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, kaldı ki kaçak su kullanma niyetinde olan bir abonenin hattına bir sayaç takmasının da akla uygun olmadığı, bu nedenle süzme sayaçtan tüketilen suyun kaçak kullanılmış su olmadığı, kaçak su tüketiminin olmadığı" gerekçesiyle;

davanın kabulüne, davacının, davalının ...dönemine ilişkin kaçak su kullanım tutanağına istinaden 4.482.558,31 TL olarak düzenlediği su ve atık su ihbarnamesinden dolayı borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir.

İSTİNAF TALEBİ VE SEBEPLERİ

Davalı vekili 11/05/2023 tarihli istinaf dilekçesinde; davada her iki tarafta tacir olup, dava konusunun ticari dava olduğunu, davanın haksız fiilden kaynaklanmayıp, sayaçla ancak abonesiz su tüketimi fatura bedeline ilişkin olduğunu, dava arabulucuya başvurulmadan açıldığından usulden reddi gerektiğini, davacının iddialarının haksız olduğunu, müvekkili kurum personeli tarafından 09/07/2019 tarihinde söz konusu adreste bulunan ticarethanede abonesiz ve sözleşmesiz olarak tüketim yapıldığı tespit edildiğinden kaçak kullanım tutanağı düzenlendiğini, ... numaralı abonesiz sayacın T bağlantı yapılarak su deposuyla irtibatlandırıldığını,

aboneli sayaçtan geçmeden abonesiz sayaçtan su deposuna besleme yapılarak kaçak su kullanımı yapıldığını, bu hususun 04/07/2022 tarihli bilirkişi raporunda da açıklandığını, tahakkuk ettirilen faturanın mevzuata uygun olduğunu, mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

6100 sayılı HMK'nun 355/1 maddesi uyarınca, istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda;

Dava, kaçak su kullanımından kaynaklı tahakkuk işlemi nedeniyle açılan menfi tespit davasıdır.

İlk derece mahkemesince, yukarıda açıklanan gerekçelerle; davanın kabulüne karar verilmiş, karar davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

09/07/2019 tarihinde davalıya ait işletmede abonesiz ve kayıtsız sayaç kullanmak suretiyle kaçak su tüketimi yapıldığı iddiasıyla davalı tarafından kaçak su kullanım tutanağı düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan TTK'nun 5/A maddesinde;" (1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." hükmüne yer verilmiştir.

7445 sayılı kanunun 31. Maddesinde; 6102 sayılı Kanunun 5/A maddesinin birinci fıkrasında yer alan “paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında” ibaresi “para olan alacak, tazminat, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında,” şeklinde değiştirilmiştir.

7445 sayılı yasanın geçici 1. maddesinde;" Bu maddeyi ihdas eden Kanunla, 6102 sayılı Kanunun 5/A maddesinin birinci fıkrası ile 7036 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasına eklenen menfi tespit ve istirdat davaları hakkındaki hüküm, 1/9/2023 tarihinde ve sonrasında açılacak davalar hakkında uygulanır." hükmü bulunmaktadır.

Dava menfi tespit davası niteliğinde olduğundan dava tarihinde yürürlükte bulunan yasa hükmüne göre arabuluculuğa başvurma zorunluluğu bulunmamaktadır. Davalı vekilinin bu yöndeki istinaf itirazı yerinde görülmemiştir.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin ...Esas, .,.. Karar sayılı ve 16.05.2022 tarihli kararında da belirtildiği gibi; kaçak kullanım tutanağı HMK'nun 204. Maddede düzenlenen; aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden değildir. Kaçak su kullanımı yapıldığının davalı tarafından ispat edilmesi gerekmektedir.

Mahkemece hükme esas alınan Makina Mühendesi ...., Makina Mühendisi ... , Hesap uzmanı ..,., Mali Müşavir ...ve inşaat mühendisi ...tarafından düzenlenen bilirkişi kurulu raporunda; "kaçak su kullanımı olduğu tesisin, Antalya ... ...kurulu ...ve ..olduğu, bu tesisin su tüketiminin içme suyu şebekesinden temin edildiği, tesisin büyük olması nedeni ile tesise 2 ayrı hattan aboneli sayaçlardan su alındığı,

önceden aboneliklerin sayaçları parsel dışında iken, tesis dışında ...önünde bulunan ...abone numaralı sayaçtan sonra tesise gelen hattan PROJESİNDE GÖRÜLDÜĞÜ GİBİ bir hat alınarak ve bir adet de süzme sayaç takılarak depoya bağlantının yapıldığı, Davacı talebi üzerine tesis dışındaki ..,. ve .,.. abone sayılı sayaçların .,.. tarafından tesis içine alındığı, ... abone nolu sayacın bulunduğu hattın tesisin kazan dairesine kadar uzatıldığı ve sayacın kazan dairesinde ki hatta takıldığı, oysa, .,.. tarafından yapılan bu işlemde süzme sayacın sökülerek yerine aboneli sayacın takılması gerekirdi.

Kazan dairesine takılan aboneli su sayacından depoya da bağlantısının olduğu, süzme sayaç daha önceden PROJEDE gösterildiği şekilde aboneli sayaçtan sonra depoya bağlı hatta takılı iken normal süzme sayacı İdi. ...tarafından aboneli sayacın kazan dairesine alınması sırasında süzme sayaçtan sonra takıldığı için süzme sayaç aboneli sayaçtan önce takılır duruma gelmiştir. Bu nedenle PROJEDE olmasına rağmen hatta kaçak prosedür uygulanmıştır.

İdare tesis dışındaki aboneli sayaçları, ....tarafından tesis içine alındığı 30.05.2018 tarihinden itibaren kaçak kullanımın tespit edildiği 09.07.2019 tarihleri arası kaçak kullanımın olduğunu belirtmiştir. Bu tarihler arasında ...abone numaralı sayacın takıldığı hattan aboneli sayaçtaki tüketim ile birlikte süzme sayaçtan geçen ve kaçak kullanımın olduğu ileri sürülen tüketimlerin toplamlarının yıllık 145.220-m3 *357.495- m³ - 502.715-m³/yıl olamayacağı, tesise ayrıca ... aboneli hatandan da su verildiği vs. dikkate alındığında,

Konu edilen aboneli hattan önce sayaç takılarak kaçak su kullanıldığı ileri sürülen hattan ... nolu süzme sayaçtan kaçak su tüketiminin olmadığının anlaşıldığı, " beyan edilmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan denetime elverişli bilirkişi raporundan; kaçak su tüketiminin olmadığı, davalının kaçak su tüketimi yapıldığını ispat edemediği anlaşıldığından dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf başvurusunun HMK'nun 353/1.b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM; Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1- İncelenen kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşılmakla; davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nun 353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

2-Alınması gereken 306.203,60 TL istinaf karar ve ilam harcından, istinaf eden davalı tarafından peşin olarak yatırılan 76.550,10 TL harcın mahsubu ile eksik kalan 229.653,50 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydedilmesine,

3-İstinaf kanun yoluna başvuru harcının Hazineye gelir kaydedilmesine,

4-İstinaf aşamasında davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

5-Artan gider avansının ilk derece mahkemesince yatıran tarafa iadesine,

...