Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi E.2021/891 K.2023/495

İncelenen Kararın Mahkemesi : Antalya 4. Asliye Ticaret Mahkemesi Tarihi: 26/01/2021 Davanın Türü: İtirazın İptali (Antalya 10. İcra ... E.)

İlk derece mahkemesince verilen karar istinaf edilmekle dairemiz üyesi tarafından hazırlanan rapor okunduktan ve dosya kapsamı incelendikten sonra yapılan müzakere sonucu gereği düşünüldü;

I. DAVA

Davacı vekili açtığı dava ile, davacı yüklenici ile davalı iş sahibi arasında yapılan anlaşma gereğince davacının edimini ifa ederek düzenlediği faturayı davalıya gönderdiğini, davalının yasal süre içerisinde faturaya itiraz etmediğini, davacının faturaya dayalı olarak başlatmış olduğu icra takibine de haksız olarak itiraz ettiğini, toplam iş bedelinin 202.920,00 TL olduğuna yönelik davalı beyanının doğru olmadığını, teslimin gerçekleştiğini, binada oturulmaya başlandığını ileri sürerek davalının icra takibine yapmış olduğu itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevabında, taraflar arasında ki ilişkinin sadece fatura konusu işle sınırlı olmadığını, aralarında mevcut faturanın kapsamınında bulunduğu başka bir çok işin bulunduğunu, davacının eksik ve hatalı yaptığı işi henüz teslim etmediğini, tarafların işin toplam 202.920,00 TL bedel ile yapımı konusunda anlaştıklarını, iş bedelinin 125.000,00 TL'sine karşılık olarak 5 numaralı bağımsız bölümün davacının göstermiş olduğu dava dışı ...a devredildiğini, geri kalan 53.000,00 TL'sininde nakit ve müşteri çekleri ile ödendiğini, bakiye 24.920,00 TL'sinin ise işler tamamen bitirilip teslim edildikten sonra ödeneceği konusunda anlaşıldığını, eksik ve hatalı işler tamamlandığında bakiye bedelin ödeneceğini savunarak davanın reddine ve kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesi, taraflar arasında davalı tarafın inşa ettiği binadaki iç kapı, mutfak dolapları, laminant parke, pvc malzeme, korkuluk malzelerinin montaj ve işçiliğinin yapılması hususunda anlaşmaya varıldığı konusunda bir ihtilaf bulunmadığı, davacının sözleşmeden kaynaklanan edimlerini ayıplı olarak ifa etmesi nedeniyle 37.509,25 TL bedelli faturanın ödenmediğinin iddia edildiği, taşınmazların keşif tarihi itibariyle kiracılar tarafından kullanıldığının görüldüğü, ayrıca davacı tarafından düzenlenen faturanın da, davalı tarafın ticari defterlerine ihtirazı kayıt olmadan işlendiğinin bilirkişi raporuyla sabit olduğu,

her ne kadar davalı taraf davacının sözleşmeden kaynaklanan edimlerini ayıplı olarak ifa ettiğini ileri sürmüş ise de davalı tarafından herhangi bir ihtirazı kayıt olmadan davacıdan işlerin teslim alındığı, taşınmazların kiraya verilerek kullandırılmaya başlandığı ya da satıldığı, ancak tüm bunlara rağmen dava tarihine kadar davacı tarafa ayıp ihbarında bulunulmadığı ve buna ilişkin dosyaya herhangi bir bilgi ya da belgenin ibraz edilmediği, ticari defterlere kaydedilen faturaya itirazda bulunulmadığının görüldüğü, buna göre alınan raporlar ile tespit edilen ayıpların açık ayıp niteliğinde olduğu,

iş sahibinin muayene ve ihbar yükümlülüğünü ihmal ederek eseri kabul etmiş sayılacağı, davacı yüklenicinin bu ayıplarla ilgili sorumluluğunun bulunmadığı, aynı zamanda davaya konu olan faturanın davalının usulüne uygun olarak tutulmuş ticari defterinde kayıtlı bulunduğu, davacı tarafın faturadan kaynaklı alacağını talep etmesinin yer verilen açıklamalar doğrultusunda haklı olduğu kanaatine varıldığı,

davalı borçlu tarafından fatura ve defter kayıtları ile sabit olan alacağın tereddütsüz bir şekilde likit ve belirlenebilir olması nedeni ile davalı borçlu aleyhine kabul edilen alacak miktarı üzerinden %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedildiği gerekçesiyle davanın kabulü ile, Antalya 10. İcra Müdürlüğünün ....

Esas sayılı takip dosyasında davalının yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 37.509,25 TL asıl alacak ve takip tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi üzerinden devamına, alacağın likit ve belirlenebilir olması nedeniyle asıl alacak üzerinden hesap edilen 7.501,85 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

B. İstinaf Nedenleri

Davalı vekili, kararı ve gerekçesini kabul etmedikleri, davanın kötü niyetli açıldığı, fatura içeriğinin doğru olduğunu ispat külfetinin faturayı düzenleyende olduğu, taraflar arasında yalnızca takip dayanağı faturanın değil bu faturanında dahil olduğu bir çok işin bulunduğu, davacı tarafından işin eksik ve hatalı yapıldığı şuana kadarda teslimin gerçekleşmediği, davacıya borçlarının bulunmadığı, mahkeme kararında belirtilenin aksine şu an taşınmazın büyük bir çoğunluğunun kiraya verilmediği, boş bulunduğu, mahkemenin ihtirazı kayıt olmadan işin teslim edildiği iddiasını kabul etmedikleri, işin teslim edilmediği, ayıp ihbarında bulunulduğu,

davalının muayene ve ihbar yükümlülüğünü ihmal etmediği, delillerin tam toplanmadığı, raporun yeterli olmadığı, icra inkar tazminatını kabul etmedikleri gibi nedenlerle kararı istinaf etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, İcra İflas Kanununun 67. maddesine göre açılmış itirazın iptali davasıdır. Dava bir yıllık hak düşüm süresi içerisinde açılmıştır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, TBK 470 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.

2. Ön İnceleme ve İncelemenin Kapsamı

İlk derece mahkemesi kararının; kesinlik, süre, istinaf başvuru şartları ve diğer usul konuları yönünden HMK 352. maddesine göre ön incelemesi yapılmış ve eksiklik bulunmadığı anlaşılan dosyanın incelenmesine geçilmiştir. İstinaf incelemesi de, HMK 355. maddesi göz önünde bulundurularak, kamu düzeninden olan hususlar re'sen gözetilmek suretiyle istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

3. Değerlendirme

3.1.Her ne kadar taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmamakta ise de, davacının iddiasına ve davalının işin eksik ve ayıplı olarak meydana getirildiği ve henüz teslim edilmediğine yönelik beyanına göre, taraflar arasında kurulan ilişki eser sözleşmesi ilişkisi olup davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Eser sözleşmelerinde akdî ilişkinin varlığı ve işin yapılıp teslim edildiğinin ispat külfeti yükleniciye, eser bedelinin ödendiğinin ispat külfeti ise iş sahibine aittir.

3.2. Tarafların usulüne uygun olarak tutulmuş ticari defterlerine göre, takibin dayanağı olan 30/04/2016 tarih, ... numaralı ve 37.509,25 TL bedelli faturanın her iki tarafın ticari defterlerinde kayıtlı olduğu bilirkişi raporundan anlaşılmaktadır. Her ne kadar davalı vekili ayıplı ve eksik olarak imal edilen işin teslim edilmediğini iddia etmiş ise de, takibin dayanağı olan faturanın davalının ticari defterlerinde kayıtlı bulunması teslime karine olup, bu karinenin aksi ispat edilememiştir. Kaldı ki, eserin ayıplı ve eksik imal edildiği iddia edildiğine göre de, teslimin gerçekleştiğinin kabulü gerekir.

3.3. Yukarıda yapılan açıklamalar ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, mahkemenin istinaf incelemesine konu kararında, dosyadaki mevcut delillere göre yaptığı değerlendirmeye, takdire ve ortaya koyduğu gerekçeye göre, mahkemenin vardığı sonuçta istinaf sebepleri yönünden aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan hususlar bakımından usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan yönler bakımından istinaf başvurusunun reddine,

3.4. Eser sözleşmesinde ayıp, taraflar arasındaki sözleşmede üzerinde anlaşmaya varılmış veya taraflarca beklenen niteliklerin o eserde bulunmaması, başka bir ifadeyle, eserde bulunmaması gereken bozuklukların olması ya da olması gereken bazı vasıfların eserde bulunmaması olarak tanımlanmaktadır.

Eser sözleşmelerinde eksik iş ise, eserin sözleşme ile fen ve teknik kurallarına göre ve ayrıca varsa proje ve şartnameye göre yapılması gerektiği halde kısmen ya da tamamen yapılmayan ancak mevcut haliyle iş sahibinin teslim aldığı eserdeki eksiklikler olarak ifade edilmektedir.

İş sahibi, eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve açık ayıpları uygun bir süre içerisinde (TBK'nın 474. md.), gizli ayıpları da gecikmeksizin yükleniciye bildirmek zorundadır. (TBK'nın 477. md.) Usulüne uygun olarak bildirimde bulunmak şartıyla iş sahibi TBK 475. maddesinde düzenlenen seçimlik haklardan birini kullanabilir. İş sahibi, teslim aldığı eseri gözden geçirmediği veya gözden geçirdikten sonra gördüğü ayıbı yükleniciye bildirmediği taktirde yasanın ayıptan dolayı kendisine tanıdığı seçimlik hakları kaybeder.

Eserde eksik işlerin varlığı halinde ise, iş sahibi herhangi bir itirazı kayıt ileri sürmek veya ihbarda bulunmak zorunda değildir. Zamanaşımı süresi içerisinde eksik işlerin giderilme bedelini veya işin eksik yapılması nedeniyle fazla ödediği bedelin iadesini isteyebileceği gibi, eserin eksik bırakılan kısmının bedelini ödemekten de kaçınabilir.

Somut olayda, davalı vekilinin işin eksik ve ayıplı imal edildiğine yönelik savunması karşısında, davacı vekili tarafından ayıp ihbarının süresinde yapılmadığına yönelik, süresinde yapılmış bir itirazı bulunmamaktadır. Bu nedenle bilirkişi tarafından belirlenen eksik ve ayıplı iş tutarı olan 12.000,00 TL'nin toplam iş bedelinden düşülmek suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmemektedir.

3.5. İtirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, diğer yasal koşullar yanında takibe konu alacağın likid olması zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir.

Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi gerekmektedir. Böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.

Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. (HGK'nın 07.06.2006 tarihli, 2006/19-295 Esas, 2006/341 Karar sayılı ilâmı)

Somut olay incelendiğinde; alacağın varlığının, istenebilir olup-olmadığının ve miktarının yargılama sonucu alınan bilirkişi raporu ile saptanmış olmasına göre alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde icra inkar tazminatının hüküm altına alınmış olması usul ve yasaya uygun düşmemektedir. 3.6.Yukarıda (3.4 ve 3.5) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile HMK'nun 353/1-b-2. maddesi uyarınca belirtilen hususların düzeltilmesi amacıyla kararın kaldırılarak yeniden esas hakkında aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

V. KARAR

1)Yerel mahkeme kararının tümüyle ORTADAN KALDIRILMASINA,

2)Davanın KISMEN KABULÜ ile, Antalya 10. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında davalının yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 25.509,25 TL asıl alacak ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,

3)Davacı vekilinin icra inkar tazminatı ve davalı vekilinin kötüniyet tazminatı taleplerinin şartları oluşmadığından reddine,

4)Alınması gerekli 1.742,53 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 430,62 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.311,91 TL harcın ilk derece mahkemesince davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

5)Davacının başvuru harcı ile birlikte peşin olarak yatırdığı toplam 462,02 TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,

6)Davacı tarafından harç dışında yapılan 2.094,40 TL yargılama giderinin 25509 / 37509 oranında davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, kalan miktarın davacının kendi üzerinde bırakılmasına,

7)Davalı tarafından yapılan 89,90 TL yargılama giderinin 12000 / 37509 oranında davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, kalan miktarın davalının kendi üzerinde bırakılmasına,

8)Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca hesaplanan 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,

9)Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden avukatlık asgari ücret tarifesine göre belirlenen 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

10)Taraflarca yatırılan gider avanslarının kullanılmayan kısımlarının HMK'nun 333. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesince yatıran taraflara iadesine,

11)Peşin yatırılan istinaf karar harcının talebi halinde ilk derece mahkemesince davalıya iadesine,

...