Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2021/121 K.2021/568

........

DAVACILAR

1-E.........................

VEKİLİ

Av. ......................... DAVALI : 1 -Ü......

DAVALI

2 -...............

VEKİLİ

Av............. DAVALI : 3 -...

VEKİLİ

Av. .................

İHBAR OLUNAN

............

VEKİLİ

Av.................

DAVANIN KONUSU

Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan)

B.A.M. KARAR TARİHİ : 03/12/2021

KARAR YAZIM TARİHİ : 17/12/2021

Davacılar tarafından, davalılar aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahalli mahkemesince davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen karara süresi içinde davacılar vekili, davalı .... Vekili ve davalı .............. vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, incelemenin duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacılar vekili dava dilekçesinde, davacıların murisi müteveffa...............kaza tarihinde karşıdan karışa motosikleti ile geçmek isterken davalı şirketin malik, davalı ..............'ın da sürücüsü olduğu 06 HB 5901 plakalı aracın çarpması sonucu vefat ettiğinden mirasçıları olan eşi ... için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmakla 1.000,00-TL destekten yoksun kalma, 100.000,00-TL manevi tazminatın, çocukları .......ve ............ için ise 50.000,00-TL manevi tazminatın davalı sigorta şirketi için dava tarihinden itibaren poliçe limiti ile sınırlı ve yasal faizi ile,

diğer davalılar için kaza tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte destekten yoksun kalma tazmitanın müştereken ve müteselsilen tahsiline, manevi tazminatların ise kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar............ ......... ve Davalı ............ A.Ş'den müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacılara verilmesine karar verilmesini talep etmişlerdir.

Davacılar vekili 10/01/2018 tarihli ıslah dilekçesi ile, maddi tazminat talebini 12.214,16-TL artırarak 13.214,16-TL destekten yoksun kalma tazminatının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı............. A.Ş vekili cevap dilekçesinde, davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, ayrıca 09/10/2016 tarihinde kazayı yapan ... plakalı aracın kaza tarihi itibariyle ZMMS sigortası ile sigortalı olduğunu, kazadan poliçe limitinin şahıs başı 310.000,00-TL olduğunu, davacıya 04/11/2016 tarihinde 78.136,94-TL ödemede bulunduklarını, yapılan bu ödemenin teminat limitinden düşülmesi neticesinde 231.863,06-TL bakiye teminat kaldığını, kusur yönünden ATK'dan rapor alınmasını, SGK'dan davacıya peşin sermaya değerli gelir bağlamında rücue tabi ödeme yapılıp yapılmadığının sorulmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

Davalı ............ A.Ş vekili cevap dilekçesinde, kazada motosiklet sürücüsü müteveffanın kusurlu olduğunu, davayı kabul etmediklerini, ayrıca istenen destekten yoksun kalma tazminatı ve manevi tazminatın fahiş olduğunu, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

Mahkemece, maddi tazminat yönünden davanın kısmen kabulü ile 11.424,78-TL destekten yoksun kalma tazminatı alacağının davalılar ........., ........................ A.Ş ile ............ AŞ'den müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı ..............'a ödenmesine, manevi tazminat yönünden davanın kısmen kabulü ile tarafların sosyal ekonomik durumları, kazanın oluş şekli ve ortaya çıkan zararın ağırlığı dikkate alınarak ... için 60.000,00-TL, ............ ve .............için 30.000,00'er TL manevi tazminata fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili 31/03/2021 tarihinde davalı ................. A.Ş. yönünden davadan feragat etmiştir.

Davalı ..................San. ve Tic. A.Ş. vekili istinafa başvuru dilekçesinde, yargılamada alınan kusur raporu denetime ve dolayısıyla hüküm kurulmasına elverişli olmadığını, yerel mahkemenin gerekçeli kararında, müteveffanın çalışıyor olduğuna kanaat getirildiği belirtilmiş ise de, ulaşılan bu neticenin hatalı olduğunu, müteveffanın çalıştığına ilişkin sigorta kaydı bulunmadığını, müteveffanın kask takmamasını gerek maddi gerek manevi tazminatta göz önünde bulundurmayarak indirim yapmaması usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararını istinaf etmiştir.

Davacılar vekili istinafa başvuru dilekçesinde, davalı .............. A.Ş. yararına vekalet ücreti takdir edilemeyeceğini, hesaplama tarihine göre yıldan yıla değişmesi karşısında 09/10/2017 tarihli rapora istinaden ıslah dilekçesi sunulması, ancak 30.04.2018 tarihli ek rapora göre karar verilmesi sebebiyle, arada çıkan farktan dolayı müvekkil aleyhine vekalet ücreti takdiri yerinde olmadığını, 18.07.2017 tarihli celsede dinlenen tanık ifadeleri ile, müteveffanın çalıştığı hususu sübuta ermiş olup, davalının söz konusu itirazlarının reddi gerektiğini belirterek yerel mahkeme kararını istinaf etmiştir.

DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

Dava, trafik kazası nedeniyle maddi ve manevi tazminat davasıdır.

Davacı, davalı............. bakımından istinaf aşamasında davasından feragat etmiş olup, HMK 24. Maddeye göre, davanın, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri dava niteliğinde olması ve HMK 307 madde ve devamı hükümleri uyarınca yargılamanın her aşamasında davadan feragat mümkün olduğundan, vekaletnamede de davacı vekilinin feragat yetkisi bulunduğundan, davadan feragat nedeniyle esas incelenmeden feragat nedeniyle bu davalı bakımından davanın reddi kararı verilmek üzere yerel mahkeme kararının kaldırılması gerekmiştir.

Davalı.......... Şirketi vekili mahkemece hükme esas alınan kusur raporunun yerinde olmadığını ileri sürmüş ise de, gerek mahkemece alınan bilirkişi raporu detayları, gerekse, ceza kovuşturmasında alınan Adli Tıp Trafik ihtisas dairesi raporu ile gerekse kaza tespit tutanağındaki gözlem ve tespitler birbiriyle uyumlu olup, referans alınan tanık beyanlarınca da doğrulandığından davacıların desteğinin dava konusu olayda %20 kusurlu olduğuna ilişkin mahkeme kabulü yerindedir.

Zararın meydana gelmesinde veya artmasında zarar görenin de kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 52. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre zarara uğrayan, zarar doğuran eyleme razı olmuş veya kendisinin sebep olduğu hal ve şartlar zararın meydana gelmesine etki yapmış veya tazminat ödevlisinin durumunu diğer bir surette ağırlaştırmış ise hâkim tazminat miktarını hafifletebilir.

Müterafik kusur indiriminde her somut olayın özelliğine göre olayın meydana geliş tarzı ve zararın artmasında zarar görenin kusurlu davranışının sonuca etkisi değerlendirilerek uygun oranda bir indirim yapılmasını gerektirir ve zarar görenin müterafik kusurunun tespiti hâlinde Türk Borçlar Kanunu'nun 52. maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay İçtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmaktadır. ( Y. 4. HD. 10/11/2021 tarih ve 2021/6244 - 2021/8653 sayılı ilam)

Somut olayda; müteveffanın motosiklet sürücüsü olduğu, ölü muayene ve otopsi tutanağında, trafik kazası sonucu kafa travması meydana geldiği anlaşılmaktadır. Davalı vekili, kask takılmaması nedeniyle müterafik kusur indirimi yapılması gerektiği itirazında bulunmuş, mahkemece.

Kusur bilirkişi raporunda 2918 sayılı yasanın 78. Maddesine aykırılığın da, kusur tespitinde dikkate alındığını kabul etmiş ise, bu kabul Yargıtayın bu hususa ilişkin genel ilke ve uygulamalarına aykırı olduğundan, müterafik kusurunun varlığı kabul edilerek hesaplanan tazminattan %20 oranında indirim yapılması gerekirken yerel mahkemece gerekçeli kararda belirtildiği şekliyle kask takmamanın alınan raporlarda kusur oranları belirlenirken dikkate alındığı, mükerrer indirim yapılamayacağından bahisle indirim yapılmaması doğru olmamıştır.

Çalışma gücü kaybı zararının hesabında yaralanan veya malul olanın gelirinin belirlenmesi tazminatın doğru tespitinde önemli bir yer tutmaktadır. Zarar görenin kaza tarihi itibariyle mesleği ve geliri tespit edilmelidir. Kişinin herhangi bir işi yoksa, zarar görenin geliri asgari ücret kabul edilerek, raporun hazırlandığı tarihteki net asgari ücret üzerinden hesaplama yapılacaktır.

Eğer gelirin asgari ücret üzerinde olduğu, bir başka anlatımla herhangi bir işyerinde çalıştığı ya da bir meslek icra ettiği ve asgari ücret üzerinde bir gelir elde edildiği iddia ediliyorsa bunun ispat edilmesi gerekir. Ancak mahkeme bedensel zararların tazmini davalarında zarar görenin zararını resen belirlemek durumundadır.

Bu nedenle mahkeme, zarar gören asgari ücret üzerinde bir gelir elde ettiğini iddia etmiş ise SGK'dan trafik kazasının olduğu tarihteki zarar görenin ücret ve tüm gelirlerini gösterir ücretlerini getirtmelidir.

Kişi belirli bir iş yerine bağlı olmaksızın, örneğin duvar ustası, sıvacı gibi belirli bir meslek icra eden kişilerden ise ekonomik ve sosyal durumu ile ilgili zabıta araştırması yanında o meslek odasından o mesleği icra edenlerin kaza tarihi itibarı ile ortalama ücretleri sorulmalıdır. (Y. 17 HD. 23/10/2019 tarih ve 2017/3052 - 2019/9891 sayılı ilamı)

Somut uyuşmazlıkta, emekli olan müteveffanın ayrıca çalıştığına dair tanık delili dışında bir delil olmadığı, tanıkların da kazancını müteveffadan duyduklarını beyan etmeleri karşısında, tazminata esas ücretin davacı tarafından ispat edildiğini kabul etmek mümkün değildir.

Yargıtay ilamında belirtildiği üzere, mahkeme bedensel zararların tazmini davalarında zarar görenin zararını resen belirlemek durumunda olduğundan zarar gören asgari ücret üzerinde bir gelir elde ettiğini iddia etmiş ise SGK'dan trafik kazasının olduğu tarihteki zarar görenin ücret ve tüm gelirlerini gösterir ücretlerini getirtmeli, kişi belirli bir iş yerine bağlı olmaksızın, örneğin duvar ustası, sıvacı gibi belirli bir meslek icra eden kişilerden ise ekonomik ve sosyal durumu ile ilgili zabıta araştırması yanında o meslek odasından o mesleği icra edenlerin kaza tarihi itibarı ile ortalama ücretleri sorulmalıdır.

Müveffanın bekçi olarak çalıştığı ileri sürüldüğüne göre de, çalıştığı fabrikadan varsa ücret, bordro, sigorta bildirim kaydı gibi belgeler temin edilmeksizin farazi gelire göre yapılan hesaplama usule aykırı olup, davalı Hidromek şirketinin tazminat miktarına yönelik istinaf istemi yerindedir.

Somut olayda poliçenin tanzim tarihinin 01/06/2015 tarihli genel şartların yürürlük tarihinden sonra olması nedeniyle TRH 2010 yaşam tablosuna göre yapılan hesaplama yerinde olup ancak, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı uyarınca 1,8 teknik faiz olmadan, prograsif yöntem esas alınarak işleyecek aktif ve pasif dönem zararı için hesaplama yapılması gerekmekte ise de, ilk derece mahkemesi kararının hükme esas aldığı bilirkişi raporu ve tazminat miktarı sadece davalı tarafça istinaf edilmesi dikkate alındığında davalının sıfatına göre lehine olduğu gözetildiğinde bu husus kaldırma sebebi olarak değerlendirilmemiştir.

Davacı istinaf sebebi olarak, ücreti vekalet takdirini ileri sürmüş ise de, ıslah edilen miktar ve kabul miktarı dikkate alındığında, başvuru yerinde değil ise de, kaldırma gerekçelerine göre, HMK 323. madde gereğince yargılama giderine re'sen hükmedileceğinden bu aşamada incelenmemiştir.

Mahkemece, müteveffanın geliri kesin olarak belirlenmeli, asgari ücretten daha fazla gelir elde edilmediği takdirde, aktüerya bilirkişisinden ek rapor alınarak asgari ücret üzerinden yapılacak destek hesabından sonra müterafik kusur nedeniyle tazminattan %20 indirim yapılmak suretiyle (istinafa gelenin sıfatına göre, tarafların kazanılmış haklarda korunmak) karar vermek üzere yerel mahkeme kararının kaldırılması gerekmiştir.

Kaldırma nedenine göre, davacının ekonomik durumunun değişme ihtimaline göre, manevi tazminatın takdirinde değişiklik yapılabileceğinden taraf vekillerinin istinaf isteminin şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

HMK'nun 355.maddesi gereğince istinaf yoluna başvuranın sıfatına, kamu düzenine ve istinaf konusu yapılan nedenlerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, hükmün esasını etkileyecek tüm deliller toplanmadan karar verilmesi nedeniyle karar usul ve yasaya aykırı olup davalı .........A.Ş.

Yönünden feragatin kapsamına göre diğer davalıların sorumluluğunun belirlenmesi, davacının vekalet ücretine yönelik istinafı ile tarafların manevi tazminata ilişkin istinafı yönünden yeniden verilecek kararda yeni durumlara göre değerlendirme yapılabileceği ve müteveffanın gerçek kazancının belirlenmemesi ve müterafik kusurun dikkate alınmaması davalı ...........A.Ş'nin istinaf başvurusunun bu sebeplerle kabulü ile mahkeme kararının HMK’nun 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, Dairemiz kararı gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

...... · Başkan · ........... · E-imzalıdır. · .......... · Üye · ......... · E-imzalıdır. · ........ · Üye · ......... · E-imzalıdır. · ...... · Katip · ............ · E-imzalıdır.