Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2022/362 K.2023/1120

T.C. ...... BAM .......... HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: .../... - .../... T.C. ....

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA

.... HUKUK DAİRESİ KARAR

DOSYA NO : .../... KARAR NO : .../...

BAŞKAN : ......... ÜYE : ....... ÜYE : ........ KÂTİP : .........

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ... .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : ..... KARAR NO : .......... KARAR TARİHİ : ........ İSTİNAF BAŞVURU TARİHİ : ....... DAVACI : ..........

VEKİLİ

Av. .........

DAVALI

............

VEKİLİ

Av. ............

DAVANIN KONUSU

Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan)

B.A.M. KARAR TARİHİ

............

KARAR YAZIM TARİHİ

............

Davacı tarafından, davalı aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahal mahkemesince davanın kabulüne dair verilen karara süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, incelemenin duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dilekçesinde, ........... tarihinde sürücü .......... sevk ve idaresindeki ........... plakalı araç ile müvekkilinin sevk ve idaresindeki elektrikli bisiklete çarpması sonucu çift taraflı yaralanmalı maddi hasarlı trafik kazası meydana geldiğini, meydana gelen kaza nedeniyle oluşan sakatlanma neticesinde maddi zarar için davalıya başvuruda bulunduklarını ancak sonuç alamadıklarını, yukarıda açıklanan nedenle fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 3.500,00 TL daimi maluliyet,

100 TL geçici iş göremezlik olmak üzere toplam 3.600,00 TL tazminatının davalı sigorta şirketine başvuru tarihi olan 19/07/2018 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde, yetkili mahkemenin ............ (Ticaret Mahkemesi sıfatı ile) Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunu, davacının hangi davalıdan hangi maddi vakadan kaynaklanan hangi tazminatın istendiğinin ayrıntılı açık ve anlaşılır olmadığını, ilk tutulan trafik tespit tutanağının ve kusur durumunun hatalı olduğunu, motorsuz bisiklet katagorisinde olan davacı aracının kavşaklarda motorlu araçlara yol vermek zorunda olduğunu, davacının %100 kusurlu olduğunu, yukarıda açıklanan nedenlerle usul ve esas yönünden davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı davasını 44.160,04 TL üzerinden ıslah etmiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne, 31.873,65-TL sürekli maluliyet tazminatı ile 5.337,42-TL geçici iş göremezlik tazminatı toplamı 37.211,07-TL maddi tazminatının temerrüt tarihi olan 19.07.2018'den itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, karar verilmiştir.

Davalı vekili istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde, dosyada alınan işgöremezlik raporunun hatalı olduğu, .......

Adli Tıp raporunda kırık ve çıkık arazlarının iyileştiğinin belirtildiği, kusur raporunun da hatalı olduğu, davacının kullandığı elektrikli bisikletin KTK Yönetmeliğine göre motorsuz taşıtlar kategorisinde olduğu ve 109. maddesine göre de kavşak kollarının trafik yoğunluğu bakımından farklı oldukları işaretlerle belirlenmemiş ise motorsuz araç sürücülerinin motorlu araçlara geçiş hakkını vermek zorunda olduğu, davacının koruyucu malzeme takmadığı ve bu sebeple müterafik kusur indirimi yapılması gerektiği, davacının 1950 doğumlu olması haline göre, emekli olduğu,

davacının çalıştığı dava dilekçesinde belirtildiğinden SGK dan hizmet dökümü ve çalıştığı işyerinden son 12 aylık maaş bordroları istenmesi gerektiği, davacının geliri ve durumu ile hesaplama yönetiminin hatalı olduğu, davacının emekli olup, SGK yazısına göre çalışmamakta olduğu, dolayısıyla davacının geçici işgörmezlik tazminatı alamayacağı, efor tazminatının ........ yönünden uygulanamayacağı, davacının 68 yaşında ve emekli olup, aktif dönem hesabı yapılamayacağı, yapılacak hesaplamada net asgari ücret yönünden baz alınması gerektiği, bu nedenlerle yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini, talep etmiştir.

DEĞERLENDİRME ve GEREKÇE: Dava, haksız fiil sebebiyle maddi tazminat talebine yöneliktir. Davacının maddi tazminat talebi, geçici iş görmezlik ve maluliyet tazminatı talebine yöneliktir. Mahkemece alınan ........... tarihli kusur raporu ve ............tarihli ek raporunda, kazanın meydana gelmesinde dava dışı araç sürücüsünün %100 oranında kusurlu olduğu belirtilmiş, kusur raporunun ...... tarihli kaza tespit tutanağı ile uyumlu olup, dava dışı sigortalı araç sürücüsünün 2918 sayılı 57/a, 84/h ve 52/a maddesine aykırı hareket ettiği anlaşılmakla, kusur raporuna itibar edilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır. Davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebepleri yerinde değildir.

Kabule göre de, 6098 sayılı TBK 52 maddesi gereği, zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmışsa hakim, tazminatı indirebilecek veya tamamen kaldırabilecektir. Zarar görenin kendi menfaatlerini korumak için makul bir insanda beklenen davranışta bulunmayarak, zararın meydana gelmesinde veya artmasında etkili olmasına müterafik (bölüşük) kusur olarak adlandırılır.

Zarar görenin müterafik kusurunun tespiti halinde 6098 sayılı TBK 52 maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, öğreti ve Yargıtay uygulamalarıyla da benimsenmiştir. Müterafik kusura ilişkin savunma, bir defi olmadığından mahkemece bu yönde bir savunma olmasa dahi resen araştırılması ve tartışılması gerekmektedir (Yargıtay 4 HD 2021/6032 E- 2021/8065 K sayılı ilam).

Somut olayda, davacının motosiklet kullanırken yaralandığı göz önüne alınıp her hangi bir koruyucu ekipman kullanıp kullanmadığı araştırılarak, kullanmadığının tespit edilmesi halinde, yaralandığı bölgeler göz önüne alınarak, davacının zararın doğmasında veya artmasında müterafik kusurlu olup olmadığı tartışılmalıdır.

Geçici iş görmezlik tazminatı, uğranılan kaza nedeniyle günlük işlerini yapamayan veya yapmakta zorlanan (daha fazla güç sarfeden) kişilerin talep edebileceği (efor tazminatı) tazminat türüdür. Geçici iş göremezlik zararı; kazanç getiren bir işte çalışması yahut çalışma imkanı bulunmakla beraber, yaralanması nedeniyle iyileşme süresi içerisinde çalışamaması nedeniyle uğranılan zararlara karşı talep edilebilecektir.

6098 Sayılı TBK 54 maddesinde çalışma gücünün azalmasından veya yitirilmesinden doğan kayıplar ile kazanç kaybı, bedensel zararlar kapsamında sayılmış olup, geçici iş görmezlik zararları da bu kapsamdadır.

Sürücü ve işletenin, zarar görenin geçici iş görmezlik zararlarından sorumlu olması nedeniyle, aracın sigortalı olması halinde 2918 Sayılı KTK 90 maddesi gereğince, sigortacının sorumluluğu TBK hükümlerine göre belirleneceğinden ve geçici iş göremezlik zararları da 2918 Sayılı KTK 92 maddesinde sigorta teminatı dışında tutulmadığından, geçici iş göremezlik tazminatından sigorta şirketi sorumlu tutulabilecek olup davalı vekilinin, geçici iş görmezlik tazminatından sorumlu olmadıkları yolundaki istinaf sebebi yerinde değildir.

Maluliyete ilişkin alınacak raporlar 11/10/2008 tarihinden önce Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11/10/2008 tarihi ile 01/09/2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01/09/2013 tarihi ile 01/06/2015 tarihleri arasında sonrada Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01/06/2015 tarihi ile 20/02/2019 tarihleri arasında Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine, 20/02/2019 tarihinden sonrada Erişkinler için Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir (Yargıtay 4 HD 2021/6772 E- 2021/9565 K sayılı ilam).

Somut uyuşmazlıkta, kazanın 05/05/2018 tarihinde meydana geldiği, göz önüne alındığında Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre rapor alınması gerektiği açık olup ...........veya ........... Adli Tıp Ana Bilim Dalı'ndan davacının maluliyet oranı ve iyileşme süresinin tespiti hususunda rapor alınmalıdır. Davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerindedir.

2918 sayılı KTK 90 maddesindeki "bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir" bölümündeki "bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda" ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

Bu nedenle; tazminat hesabında, yeni ZMSS Genel Şartları ekindeki cetvellerin kullanılması mümkün olmadığından ve %1,8 teknik faiz ile devre başı ödemeli belirli süreli rant formülü uygulaması anılan cetvellerle getirildiğinden, artık uygulanması mümkün değildir.

Tazminat hesaplamasının, TRH 2010 yaşam tablosu, progresif rant yöntemi kullanılarak, bilinmeyen devirdeki gelirlerin her yıl için %10 artırılıp, %10 iskonto edilmesi suretiyle, teknik faiz dikkate alınmaksızın hesaplanması gerekecektir (Yargıtay 17 HD 2019/3292 E-2021/1848 K sayılı ilam).

25/06/2021 tarihli aktüerya bilirkişi ikinci ek raporunda, maluliyet raporu doğrultusunda TRH 2010 yaşam tablosu, progresif rant yöntemi kullanılarak hesaplama yapıldığı anlaşılmakla davalı vekillenin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde değildir.

Hükme esas alınan aktüerya bilirkişi raporunun incelenmesinde, tazminat hesabı yapılırken bir yılın 365 gün olarak esas alındığı anlaşılmaktadır. Gerek öğretide ve gerekse uygulamada tazminat hesabında bir yıl, 360 gün olarak kabul edilmektedir. Bu hesaplama tarzı, ayların fiili sayılarına göre değil, her ayın 30 gün olarak kabul edilmiş olması esasına dayanmaktadır. Bir yılın, 360 gün olarak esas alınarak hesaplama yapılması gerekirken 365 gün olarak esas alınması isabetsiz olmuştur (Yargıtay 4 HD 2021/12586 E-2022/5798 K sayılı ilam).

Pasif devre zararının hesaplanması sırasında esas alınan ücret, bir çalışmanın karşılığı değil, ekonomik bir değer taşıyan yaşamsal faaliyetlerin sürdürülmesinin karşılığıdır. Hal böyle olunca da ücretle fiilen çalışanlara uygulanmak için getirilen asgari geçim indiriminin ücretli bir çalışmanın söz konusu olmadığı pasif dönem (devre) zararının hesaplanmasında dikkate alınamayacağı açıktır. Zira asgari geçim indirimi ücretin eki olmadığından, tazminat alacaklarının hesaplanmasında esas ücrete dâhil edilemez.

Somut olayda pasif dönem için net ücret olarak AGİ hariç yöntemince hesaplama yapıldığı için davalı vekilinin bu yöndeki istinaf isteminin reddi gerekmiştir.

Mahkemece yapılacak iş, Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine ............ Kurulu veya Üniversite Hastaneleri Adli Tıp Ana Bilim Dalı'ndan davacının maluliyet oranı ve iyileşme süresinin tespiti hususunda rapor alınıp, davacının tazminat alacağının tespiti hususunda aktüerya bilirkişiden ek rapor alarak, zararın artmasında davacının müterafik kusuru olup olmadığı tartışılarak sonuç tazminatı belirlemek ve usuli kazanılmış hakları gözeterek karar vermekten ibarettir.

6100 sayılı HMK 355 maddesi gereğince istinaf yoluna başvuranın sıfatına, kamu düzenine ve istinaf konusu yapılan nedenlerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, hükmün esasını etkileyecek tüm deliller toplanmadan karar verilmesi nedeniyle karar usul ve yasaya aykırı olup davalı vekilinin istinaf başvurusunun bu sebeplerle kabulü ile mahkeme kararının HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, Dairemiz kararı gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

...... · Başkan · ......... · ........ · Üye · .......... · ......... · Üye · ..... · ........ · Katip · ..........