Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2023/830 K.2023/1741

Mahkemece verilen karara karşı yapılan istinaf başvurusunun incelenmesi neticesinde;

İDDİA VE SAVUNMANIN ÖZETİ

Davacı vekili, davalı ... ... Yapı ve Güç. İnş. San. Tic.

A.Ş ile müvekkili firma arasında 2014 yılından bu yana karşılıklı bir ticari ilişki mevcut olduğunu, bu ticari ilişki neticesinde davalı yanın müvekkil şirkete 96.239,07 TL cari hesap borcu olduğunu, müvekkili tarafından davalı tarafa yapılmış olan işler karşılığı resmi olarak faturalar düzenlendiğini ve davalı tarafından ilgili faturalar teslim alınarak ticari defterlerine işlendiğini, müvekkili tarafından davalıya faturalandırılan işler karşılığı oluşan bakiye borcu davalı ile görüşmelere rağmen hali hazırda ödenmediğini ve sürekli sebepsiz ve dayanaksız bahaneler sürerek ödeme ileri tarihlere ötelenmeye çalışıldığını,

sonuç alınamadığı için ... 1.İcra Müdürlüğü .../... Esas sayılı dosyası ile takip başlattıklarını, davalının yasal süresi içerisinde haksız ve dayanaktan yoksun bir şekilde sırf ödemeyi geciktirmek ve sürüncemede bırakmak amacıyla takip dosyasına itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, yukarıda açıklanan nedenlerle davalının ... 1.İcra Müdürlüğü .../...

E. sayılı dosyaya yapmış olduğu borca itirazın iptali ile takibin devamına, dosyaya kötüniyetli olarak yapılan haksız itiraz nedeniyle davalı aleyhine %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı şirkete borcu olmadığını, davacı ile müvekkili arasında 23/12/2014 tarihli sözleşme imzalandığını, bu sözleşmenin 4.maddesine göre davacının mutfak dolabı-genel banyo dolabı-ebeveyn banyo dolabı ve portmanto üretilerek montajının yapılacağı, sözleşmenin 5.maddesine göre yapılacak işin bedelinin kararlaştırıldığını, davacı tarafın belirlenen işten daha yüksek bir bedelden fatura düzenlediğini, ayrıca imalatları da tam ve eksiksiz yerine getirmediğini, davacının sözleşmeden bahsetmemesinin kötü niyetli olduğunu gösterdiğini, müvekkilinin ödemeyi ötelemediğini,

davacının hiçbir şekilde hakediş düzenlemediği gibi gerçek dışı faturaları da gerekçe göstererek icra takibi başlattıklarını, yukarıda açıklanan nedenlerle davanın reddine, davacı aleyhine asıl alacağın %20'si oranında kötüniyet tazminatına hükmolunmasına savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, tarafların ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme ile 96.239,07 TL alacaklı olabileceği tespit edildiğini, ayrıca teknik inceleme ve belirilemeler kapsamında, sözleşme dahilinde yapılan eksik ve ayıplı iş ve işlemler olup olmadığı, var ise tutar ve değerinin neden ibaret olduğu ve yine sözleşme harici yapılan işler var ise kalem kalem tespit edilerek sözleşmedeki birim fiyatlar düzenleme bulunmuyor ise rayiçler göz önüne alınarak, değer belirlendikten sonra davacı tarafça düzenlenen faturaların yapılan işe uygunluğu denetlenilerek (3.

Şahıs Firmaya yaptırıldığı iddia olunan işlerin ayrıca ve açıkça ve net olarak belirlenebiliyor ise bunların da ayrıca gösterilerek ) davalı vekilinin dilekçesinde yazılı itirazları da değerlendirilecek şekilde ek rapor aldırılması ara kararı üzerine düzenlenen ek bilirkişi raporunda; ... 4. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin .../...

D.iş nolu dosyada yapılan inceleme ile keşif gününde yapılan tespitlerin birebir uyduğu bu nedenle kök raporda ara kararda belirtilen hususların cevaplandırıldığı ve kök raporda bir değişiklik olmadığını ve bu hususlar dikkate alınarak davacının davalıdan takip miktarınca alacaklı olduğundan davanın kabulüne karar verilmiş ve alacağın likit olduğu belirtilerek icra inkar tazminatına karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne yönelik hüküm kurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili, hükme esas bilirkişi raporunda, rapor düzenleyen bilirkişi ... ... hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2020/... Soruşturma sayılı dosyası ile görevini ihmal ve gerçeğe aykırı bilirkişi raporu düzenleme suçunu işlediğine yönelik emarelerin olması gerekçesiyle suç duyurusunda bulunulduğunu, ... 1.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin .../...

Esas sayılı dosyasının 8 no’lu celsesinde verilen 20.03.2018 Tarihli 2 no’lu ara kararında “Mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi ile taraflara ait ticari defter ve dayanağı kayıtlarında birlikte incelenerek mahallinde yapılan işlerin tespiti ile davacı yanca sözleşme kapsamında ve haricinde yapılan işler ile eksik yapılan işlerin tespiti ile yapılan işlerin faturaya uygunluğu denetlenerek netice itibari ile davacının var ise icra takip tarihi itibari ile alacaklı olduğu miktar ve faizinin belirlenmesinin istenilmesine,........” karar verildiğini,

önceki ara karar ile SMMM bilirkişisi olarak ... ... görevlendirilmiş ise de keşif günü ara karardan rücü edilmeden SMMM bilirkişisi olarak şikayet edilen ... ...’ye dosyanın tevdi edidiğini, bu hususun adil yargılanma ilkesine aykırılık arz ettiğini, 05.11.2018 tarihli bilirkişi raporunda SMMM bilirkişisi faturaların yapılan işle uygun olup olmadığı hususunu cevaplamadığını, doğrudan davacı ...

A.Ş.’nin 96.239,07 TL alacaklı olduğunu veya davalının yaptığı ödemeler dikkate alınır ise 183.147,80 TL fazla ödeme yaptığını beyan ettiğini, oysa davalı müvekkil şirketin davacı alacaklı şirkete bir borcu olmadığı gibi bir alacağı da söz konusu olmadığını, bilirkişiye yapılan işlerin faturaya uygunluğu denetlenmesi görevi mahkemece ara karar kurulmasına rağmen SMMM bilirkişisi görevine yerine getirmediğini, ... 4.Sulh Hukuk Mahkemesi’nin .../...

D.İş ve yargılama esnasında yapılan keşif sonucu düzenlenen rapor ile 23.12.2014 tarihli sözleşme hükümleri uyarınca yapılan imalat bedeli tutar 593.360,10 TL olduğunu, sözleşmeye göre düzenlenen faturaların tutarının ise 585.190,78 TL olup bu durumda faturaların yapılan işle ilgili uyumlu olmadığı ve davacının alacağının 96.239,07 TL yönündeki tespiti hayatın olan akışına aykırı olmakla birlikte hukuka aykırı olduğunu, Mahkemece davanın kabulüne karar verirken taraflar arasında yer alan sözleşmeyi hiçbir şekilde dikkate almadığını,

iş bu sözleşme hükümleri uyarınca davacı firma Koru Konakları şantiyesinde yer alan 80 adet dairenin mutfak dolabı-genel banyo dolabı-ebeveyn banyo dolabı ve portmanto yapım işini üstlendiğini, ekte yer alan sözleşmenin 4.maddesinde işin kapsadığı imalatlar ayrıca ve açıkça belirtildiğini, ancak davacı , bu imalatların bir kısmını yapmadığı gibi bir kısmını da eksik yaparak tamamladığını, yapılacak olan işin bedeli sözleşmenin 5. maddesinde kararlaştırıldığı,

davacı taraf kötüniyetli olarak kararlaştırılan bedelden daha yüksek bir bedelden fatura düzenlediğini, iş bu madde uyarınca “Yukarıda belirtilen ürünlerin (C,D,E,F bloktaki) bir daire için toplam fiyatı KDV dahil 6.850.,00 Tl’dir.A,B,G,H,I,J Blokları normal daireleri ve tüm blokların dubleks daireleri için metrekare enterpolosyonu yaparak yeniden fiyatlandırılacak ve sözleşmenin eki olacaktır.” Nitekim davacı bu yöntemle fiyat uygulamasına gitmediğini eser sözleşmesi gereğince yapılacak imalat ve işin bedeli tespit edildiğini Yerel Mahkeme bu hususların hiçbirini dikkate almadığını,

sözleşmenin 5.maddesinde bedel açıkça ve ayrıca belirlendiği, yine bu sözleşmenin 6.maddesinde ilave işler belirtildiği, bunun dışında bir iş kararlaştırılmadığını, iş bu madde gereği sadece 1 adet portmanto yapıldığını, dolayısıyla 05.11.2018 tarihli bilirkişi raporunda dökümü yapılan 02.11.2015 Tarih Seri A ve Sıra No:274350 No’lu faturada yer alan 66.101,69 TL kaplama ve 22754,24 TL +KDV tutarındaki tavan giydirme işlerin toplamı 81.249,99 TL olan işler başka firma tarafından yapıldığını,(09.10.2015 Tarih ve Seri A ve 14945 No’lu fatura ibraz edilmiştir.) ayrıca dosya içerisinde dinlenen mobilya imalat ustası mutfak dolabı,

banyo dolabı ve portmanto yapıldığı açıkça beyan edilmesine karşılık bilirkişi ve Yerel Mahkeme bu hususları dikkate almadığını, SMMM Bilirkişisi davacı-alacaklının tanzim ettiği faturaların yapılan imalatlara uygunmuş gibi göstererek mahkemeyi yanılttığını, faturalarda yapılmayan imalatlar ve gerçeği yansıtmayan metrajlar yazıldığı halde ve bu durum dosya içerisinde dinlenen tanık ifadeleriyle birlikte yapılan keşif sonucunda tespit olunmasına karşın faturaların imalatlarla uyumlu olduğu gerekçesi ile mevzuata ve Yargı kararlarına aykırı bir şekilde hüküm verildiğini,

Mahkeme imalatların ve yapılan işlerin faturalara uygunluğuna ilişkin denetim yapılmadan hukuka aykırı şekilde karar verdiğini, davacı tarafça düzenlenen faturaların yapılan işle uygunluğunun da denetlenmesi istenmiş ise de bu denetim yapılmadığını, 23.12.2014 tarihli sözleşmenin 7 maddesi uyarınca “İşin tutarı iş bitiminde yapılacak olan hakediş ile belirlenecektir.” davacı hiçbir şekilde hakediş düzenlemediği gibi gerçekdışı faturaları gerekçe göstererek icra takibi yaptığını, İş bedeli belirlendikten sonra ödeme yapılması zorunluğu olduğunu, müvekkil sözleşme gereği ödemelerini yaptığını,

ancak davacı taraf sözleşme hükümlerine riayet etmediğinden hakediş düzenlemediği gibi haksız olarak icra takibide başlattığını, davacı taraf sözleşme konusu olmayan edimlere de fatura düzenleyerek sanki bu imalatları da kendisi yapmışçasına kötüniyetli olarak icra takibi yapıldığını, 05.11.2018 tarihli bilirkişi raporunda dökümü yapılan 02.11.2015 Tarih Seri A ve Sıra No:...

No’lu faturada yer alan 66.101,69 TL kaplama ve 22754,24 TL +KDV tutarındaki tavan giydirme işlerinztoplamı 81.249,99 TL olan işler başka firma tarafından yapılmış ve dosya içerisine faturalar ibraz edildiğini ancak bilirkişi 26.06.2019 Tarihli ek raporda mutfak dolabı,genel banyo dolabı,ebeveyn banyo dolabı imalatlarının davacı tarafça yapıldığını belirtmesine karşılık yukarıda belirttiğimiz 81.249,99 TL tutarı ve yapılmayan imalatı alacak hesabına katıldığını, imalat sözleşmede yer almadığı gibi 3.bir firma tarafından yapıldığın, bu hususla ilgili bilirkişi raporuna itiraz edilmiştir.

Ancak hukuka aykırı bir şekilde savunma hakkımız ihlal edilerek ve delillerimiz tam olarak toplanmadan karar verildiğini,.26.06.2019 tarihli Ek raporda kök rapor geçerlidir şeklinde rapor verilerek gerçeğe aykırı bilirkişi raporu tanzim edildiğini, Yerel Mahkeme davacı tarafın sözleşme hükümlerine uyup uymadığını, düzenlenen faturaların içeriğinin gerçeği yansıtıp yansıtmadığını, dikkate almaksızın salt kesilen faturaları nazara alarak hüküm tesis edildiğini, oysa faturanın içeriğine 8 gün içerisinde itiraz edilmemesi, faturanın düzenlemesine konu olan işin veya hizmetin yapılmış olduğunun kabulü anlamını taşımadığını, ...

4. Sulh Hukuk Mahkeme’sinin .../... D.İş nolu dosyasında yapılan inceleme sonucu davacı tarafın yaptığı işlerin toplam değerinin 593.360,01 TL olduğu tespit edilmiştir.

Bu durumda davacının yaptığı işin çok üzerinde bir bedelle, yapmadığı işleri de dahil ederek fatura düzenlendiğinin sabit olduğunu faturalar arasında sözleşme dışı olan ve imalat konusu olmayan işlerin olduğunu bu ayrım yapılmadığını toplam 124.211,18 TL sözleşme dışı işlemler olduğunu, nitekim 26.06.2019 tarihli ek bilirkişi raporunda davaya konu sözleşme dışında yer alan toplam 124.211,18 TL tutarındaki işler düşülmediği gibi 02.11.2015 tarih Seri A ve Sıra No:...

No’lu faturada yer alan 66.101,69 TL kaplama ve 22754,24 TL +KDV tutarındaki tavan giydirme işlerin toplamı 81.249,99 TL olan miktarda düşülmediğini, bu dosya içerisinde açıkça anlaşıldığını, keza 23.12.2014 Tarihli Sözleşme gereği düzenlenen faturaların tutarı 585.190,78 TL olduğunu, bilirkişi incelemesi ile belirlenen tutar 593.360,10 TL olup bu durumda müvekkil firmanın yapmış olduğu ödemeler dikkate alınır ise bir borç söz konusu olmadığını,

26.02.2019 Tarihli 1 No’lu ara kararda koyulaştırılarak 3. şahıs firmaya yaptırıldığı iddia olunan işlerin ayrıca ve açıkça ve net olarak belirlenebiliyor ise gösterilmesi bilirkişilerden istenildiğini, bilirkişiler bu konuda dosya içerisinde yer alan 02.11.2015 tarih Seri A ve Sıra No:274350 No’lu faturada yer alan 66.101,69 TL kaplama ve 22754,24 TL +KDV tutarındaki tavan giydirme işlerin toplamı 81.249,99 TL işlerinden hiçbir şekilde bahsedilmediğini, davacı tarafında bunları yaptığına dair bir iddiasının bulunmadığını, ayrıca dosya içerisinde bu imalatların Asarcık Mobilya tarafından yapıldığına dair fatura ibraz edildiğini,

dava öncesi ve dava esnasında yapılan keşifler sonucunda yapılan imalatların miktarı faturada belirtilen miktarla aynı olmamakla birlikte davacı tarafça 02.11.2015 Tarih Seri A ve Sıra No:...

No’lu faturada yer alan 66.101,69 TL kaplama ve 22754,24 TL +KDV tutarındaki tavan giydirme işlerin toplamı 81.249,99 TL tutarındaki işin de yapılmadığını Zira bizzat işin başında yer alan davacı tanıkları yapılan imalatları saymış olup bunların içerisinde kaplama ve tavan giydirme yer almadığını, müvekkil firma 23.12.2014 Tarihli sözleşme gereğince davacı tarafa iş yaptırmış olup iş sonunda çıkarılacak hak ediş ile işin tutarı ve maliyeti belirleneceğini, dolayısıyla burada davacı taraf yapmadığı iş için de bedel talep ettiğini,

alacağın likit olmadığını hükmedilen icra inkar tazminatının yapılan yargılama sonucu bilirkişi raporuyla tespit edildiğinden likit olarak kabul edilemeyeceğinden, icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekir iken asıl alacağın %20 si kadar icra inkar tazminatına hükmedilmesi hukuka aykırılık arz ettiği belirtilerek kararın kabul kısmı kaldırılarak,yeniden yargılama yapılarak davanın reddine karar verilmesine dair istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.

Dava, taraflar arasında bulunan eser sözleşmesi nedeni ile bakiye iş bedelinin tahsili için başlatılan cari hesap ekstresine vaki icra takibine yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatının tahsili talebine ilişkindir.

Taraflar arasında 23.12.2014 tarihinde eser sözleşmesi ilişkisi kurulmuştur. Davacı yüklenici davalı ise iş sahibidir. İş bu sözleşme hükümleri uyarınca davacı yüklenici, Koru Konakları şantiyesinde yer alan 80 adet dairenin mutfak dolabı-genel banyo dolabı-ebeveyn banyo dolabı ve portmanto yapım işini üstlenmiştir.

Davacı tarafından yapılan işe ilişkin faturalar düzenleyerek alacaklı olduğunu iddia ettiği davalı ise düzenlenen faturalardaki işlerin yapılmadığını, eksik ifada bulunulduğunu savunmuştur.

Davacı tarafından icra takibine dayanak cari hesap ekstresindeki faturalara dayalı eser sözleşmesi ilişkisinin olduğu bu işlerin yapıldığını ileri sürdüğü ve davalı tarafından ise açıkça fatura içerikleri inkar edilmekle, eser sözleşmesinde fatura ve ticari defter ilişkisinin irdelenmesi zorunludur.

Kural olarak, eser sözleşmesi, zorunlu şekil koşuluna bağlı değildir. Sözleşmenin kurulması için yazılı şekil şartı yok ise de davalı tarafından sözleşme ilişkisi inkâr edildiği takdirde yazılı delille ispata ilişkin kuralların gözetilmesi gerekir. 6100 sayılı HMK 200. maddeye göre bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri ikibinbeşyüz Türk Lirasını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir. Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri ödeme veya borçtan kurtarma gibi bir nedenle ikibinbeşyüz Türk Lirasından aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz.

Yazılı sözleşme olmasa da sözleşmenin varlığını ortaya koyan davalının veya onun adına hareket eden kişinin imzasını taşıyan teslim belgesi, irsaliyeli fatura, ile de sözleşme ilişkisinin ispatı mümkündür. Yazılı delil niteliğinde olmayan ancak kesin delil niteliğindeki ticari defterler, ikrar veya yemin delilleri ile de sözleşme ilişkisi ispatlanabilir.

Tüm bu delillerle de sözleşme ilişkisi ispatlanmış değilse HMK 200. maddedeki düzenleme hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati hâlinde tanık dinlenebilir. Açık muvafakat olmazsa tanıkla sözleşme ilişkisi ispatlanamaz. Bunun da istisnası olan HMK 202. maddeye göre senetle ispat zorunluluğu bulunan hâllerde delil başlangıcı bulunursa tanık dinlenebilir.

Delil başlangıcı, iddia konusu hukuki işlemin tamamen ispatına yeterli olmamakla birlikte, söz konusu hukuki işlemi muhtemel gösteren ve kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş belgedir.

HMK 222. maddeye göre ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır.

Belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir.

Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz.

Yemin delili 6100 sayılı HMK'nın 225 ve devamı maddelerde düzenlenmiştir. Yemin kesin delillerdendir. Yemin deliline dayanan taraf, iddia veya savunmasının diğer delillerle ispatlanmamış olması nedeniyle bu delile sıra gelmiş olduğunu başka türlü bilemeyeceğinden; mahkeme, yemin teklif etmek hakkı bulunduğunu istek sahibine hatırlatmakla yükümlüdür. Şu durumda kural olarak, yemin teklifi hakkı kullandırılmadan karar verilemez. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin2017/394 Esas ve 2018/3129 Karar sayılı Kararda vurgulandığı üzere)

Diğer yandan bir fatura alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde, faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılır (TTK 21/2). Süresi içinde itiraz edilmeyerek kesinleşen ve ticari defterlere de işlenen faturadaki alacakla ilgili olarak sonradan iade faturası düzenlenmesi, borçtan kurtulmayı sağlayan ve alacağı tartışmalı hale getiren geçerli bir araç değildir. İtiraz süresi geçtikten sonra, iade faturası kesilmesi alacağın varlığını ortadan kaldıran bir sonuç doğurmayacaktır.

Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır (HMK 222/2).

Bu şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir.

Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur (HMK 222/4).

Fatura sözleşmenin kurulması safhasıyla ilgili olmayıp sözleşmenin ifası safhasıyla ilgili olduğundan, faturanın sözleşmeyi değiştirir nitelikte olmaması ve sözleşmeye uygun biçimde düzenlenmesi gerekir. Bu nedenle, sözleşmeye aykırı düzenlenmiş faturaya itiraz edilmemesi aleyhe sonuç doğurmaz.

Yukarıdaki açıklamalardan somut olayda, taraflar arasında yazılı sözleşme bulunmakta olup davacı yüklenici eser sözleşmesi uyarınca cari hesap ekstrelerindeki kayıtlı faturalardan kaynaklanan alacak talebinde bulunulmaktadır.

Davalı iş sahibi işin eksik ifa edildiğini, yapılmayan işlerin ise yapılmış gibi faturalandırılarak ticari defterlere işlendiğini, borçlu olmadıklarını aksine alacaklı olduklarını iddia ederken, yüklenici sözleşmeden doğan tüm işleri eksiksiz ifa etmesine rağmen iş bedelinin tamamının ödenmediğini ileri sürmektedir. Tespit raporu ile yerinde yapılan inceleme ile bir kısım işler tespit edilmiş, yüklenici tarafından eksik tespit ve hesaplama yapıldığı yönünde itiraz edilmiştir.

Mahkemece yapılan keşif sonucunda teknik bilirkişi tarafından delil tespitindeki raporu aynen benimsemiş olup davalı iş sahibinin rapora itirazda bulunduğu üçüncü kişiye yaptırdığı kaplama ve tavan giydirme işleri 81.249,99 TL ile sözleşme dışı imalat konusu olmayan işlere dair düzenlendiği iddia edilen 124.211,18 TL toplam bedelli faturaların sözleşme dışı ve imalat konusu olmayan işlere ilişkin olup olmadığı, bu işlerin yapılıp yapılmadığı faturalardaki iş bedelleri ile yapılan iş arasındaki farkların neden kaynaklandığı denetime açık bir şekilde inşaat mühendisi bilirkişi tarafından raporda açıklanmamıştır.

Bu haliyle bilirkişi raporu hükme esas alınacak durumda değildir.

Öte yandan kural olarak sözleşmenin ifa sürecinde gerçekleşen imalâtın yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilir. Taraflar arasında geçerli bir eser sözleşmesi ilişkisi bulunması durumunda işi üstlenen yüklenicinin, işe hiç başlamadığı ya da işi terk ederek yarım bıraktığı iş sahibi tarafından yasal delillerle kanıtlanmadığı sürece sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilen imalatın bu işi üstlenmiş olan yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilir.

Dolayısıyla davalı iş sahibinin kaplama ve tavan giydirme işleri olan 81.249,99 TL üçüncü kişilere yapıldığı iddiası yönünden sözleşmenin ifa sürecinde yapılıp yapılmadığının tespit edilerek ifa sürecinde ise yüklenici tarafından yapılmış olduğu kabul edilerek ispat yükünün davalı iş sahibinde olduğu düşünülerek delillerin değerlendirilmesi gerekir.

Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; konusunda uzman yeni bir smmm ve inşaat bilirkişilerden heyet oluşturulup taraf defterlerindeki kayıtlı fatura içeriklerinin ve yüklenicinin yapmış olduğu işin incelenmesi, gerektiği takdirde yerinde keşif yapılmak suretiyle davacı tarafından düzenlenen davalı defterlerine kaydedilen faturaların her birinin ayrı ayrı incelenerek taraflar arasındaki sözleşmeye göre düzenlenip düzenlenmediği ve hak ediş bedelinin sözleşmeye göre saptanması,

sözleşme dışı işlerin varlığı halinde ise taraflar arasında ayrıca birim fiyatlarla ilgili sözleşme bulunmadığından fatura kapsamına konu imalâtların yapıldığı yıl mahalli piyasa fiyatlarına göre belirlenerek ve yukarıda açıklanan davalı iş sahibinin kaplama ve tavan giydirme işlerinin sözleşmenin ifa sürecinde olup olmadığının da değerlendirir hükme elverişli rapor düzenlenmesi gerekirken sadece ticari defter kayıtları kabul edilerek karar verilmesi yerinde değildir.

Kabule göre de davacı yüklenicinin hak ediş bedelinin belirlenmesi için bilirkişi incelemesi yapıldığı ve likit olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilmesi de hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

... · Başkan ... · e-imza · ... · Üye ... · e-imza · ... Üye ... · e-imza · ... · Katip ... · e-imza