Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2020/286 K.2022/1387

Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 19/11/2019 tarih, 2018/713 Esas, 2019/1506 sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile; davalı ile yapılan 06/03/2018 tarihli sözleşme gereğince 200 kişilik personel ile özel güvenlik hizmeti alım sözleşmesinin 18.149.431,26 TL bedelle yapılacağının kararlaştırıldığını, taraflarca, gerçekleştirilen iş tutarının, sözleşmede belirtilen bedelin %80'ninden az bir bedelle bitirilmesi sebebiyle müvekkili firmanın yapmış olduğu yatırım masrafları, genel gider ve uğradığı hak kaybının tazmini için sözleşmenin 29.1.2 maddesi (Bu ihalede 4735 sayılı kamu ihale sözleşmeleri kanununun 24. maddesi çerçevesinde iş eksilişi yapılabilir.

İhale konusu işin sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici karına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5‘i ödenir.) hükmünün bulunduğunu, müvekkili firmanın sözleşmede belirtilen işi 12.781.985,82-TL bedelle bitirdiğini, sözleşme bedeli olan 18.149.431,26-TL‘nin yüzde sekseni (%80) olan 14.519.545,01-TL bedelin altında iş bitirilmiş olup,

sözleşmenin 29.1.2 maddesi gereğince %5'lik fark olan 86.877,55 TL'nin tahsiline yönelik Bursa 17. İcra Müdürlüğünün 2018/3326 Esas sayılı icra dosyası üzerinden yapılan takibe davalı-borçlunun vaki itirazınınk Bursa 17. İcra Müdürlüğünün 2018/3326 Esas sayılı icra dosyası üzerinden yapılan takibe davalı-borçlunun vaki itirazının iptali ve takibin devamına, davalının %20'den az olmamak üzere inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine,

icra takip tarihi olan 22/03/2018 tarihten itibaren asıl alacağa avans faizine hükmedilmesine karar verilmesini yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile; taraflar arasında 06.03.2015 tarihli, 2014/111638 ihale kayıt numaralı, 18.149.431,26 TL bedelli, 200 kişilik personel ile özel güvenlik hizmeti alımı işi ne dair sözleşme yapılmış olup iş bu sözleşmenin 08.05.2017 tarihinde son bulduğunu, sözleşme gereği.

200 özel güvenlik görevlisi personeli çalışmasının öngörüldüğünü ancak 177 adet personel çalıştırıldığını, müvekkilinin ihtiyaçları doğrultusunda belirlenen personel alımları gereği 177 adet özel güvenlik görevlisinin yeterli geldiğini ve sözleşme gereği çalıştırılan personelin hakkediş ödemelerinin davacı tarafa yapıldığını, davacının sözleşmede belirlenen sayıdan daha az personel çalıştırılmasına dayalı maddi bir kaybının söz konusu olmadığını,

müvekkilinin takdirinde olmayan durumlar nedeniyle sözleşmede belirtilenden az personel çalıştırıldığı gerekçesiyle sözleşme bedeline ulaşılamamasında davacı şirketin herhangi bir kaybının olmadığını, davacının avans faizi talebinin kabul edilemeyeceğini, bu nedenlerle, haksız ve hukuki mesnetten yoksun davanın reddine, davacı aleyhine %20’den aşağı olmayacak şekilde kötü niyet tazminatına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, dosya kapsamı deliller ve alınan bilirkişi raporu uyarınca; "Davanın kabulü ile; davalının Bursa 17. İcra Müdürlüğünün 2018/3326 esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptaline, takibin 86.877,55 TL üzerinden devamına, şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine," şeklinde hüküm kurulmuştur. Hükme karşı taraf vekilleri istinaf yoluna başvurmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesi ile; taraflar arasında 06.03.2015 tarihli, 2014/111638 ihale kayıt numaralı, 18.149.431,26 TL bedelli, 200 kişilik personel ile özel güvenlik hizmeti alımı işi ne dair sözleşme yapılmış olup işbu sözleşmenin 08.05.2017 tarihinde son bulduğunu, sözleşme gereği.

200 özel güvenlik görevlisi personeli çalışmasının öngörüldüğünü ancak 177 adet personel çalıştırıldığını, müvekkilinin ihtiyaçları doğrultusunda belirlenen personel alımları gereği 177 adet özel güvenlik görevlisinin yeterli geldiğini ve sözleşme gereği çalıştırılan personelin hakkediş ödemelerinin davacı tarafa yapıldığını, davacının sözleşmede belirlenen sayıdan daha az personel çalıştırılmasına dayalı maddi bir kaybının söz konusu olmadığını,

müvekkilinin takdirinde olmayan durumlar nedeniyle sözleşmede belirtilenden az personel çalıştırıldığı gerekçesiyle sözleşme bedeline ulaşılamamasında davacı şirketin herhangi bir kaybının olmadığını belirterek istinaf incelemesi ile kısmen kabul kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; hüküm altına alınan alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmaması ve icra inkar tazminatı taleplerinin reddi kararının usul ve yasaya aykırı olması sebebiyle kararın kaldırılarak taleplerinin kabulüne karar verilmesini beyan etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEPLER VE GEREKÇE

Dava, taraflar arasında imzalanan sözleşme gereğince yüklenici karı ve gerçek giderlerin tahsiline yönelik icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince, davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı taraf vekilleri istinaf yoluna başvurmuştur. İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Somut olayda; taraflar arasında 2014/111638 İhale Kayıt Numarası ile 200 kişilik personel ile özel güvenlik hizmet alımına dair 06.03.2015 tarihli sözleşmenin imzalandığı, birim fiyat nitelikli sözleşme bedelinin 18.149.431,26-TL olduğu, sözleşme konusu işin 12.781.985,82-TL bedelle tamamlandığı, davacının sözleşmenin 29/son maddesinde. "Bu ihalede, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 24. maddesi çerçevesinde iş eksilişi yapılabilir.

İhale konusu işin sözleşme bedelinin %80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5'i ödenir." şeklindeki düzenlemeye istinaden 86.877,55-TL alacağa istinaden davalı aleyhine Bursa 17. İcra Müdürlüğünün 2018/3326 Esas sayılı dosyası üzerinden takip başlatığı, davalının takibe yönelik süresi içerisindeki itirazı üzerine yasal (1) yıllık hak düşürücü süre içerisinde eldeki davanın açıldığı ve mahkemece davalı itirazının iptaline,

icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

1-Davalı istinaf başvurusu yönünden yapılan inceleme de;

Taraflar arasındaki sözleşmenin 29.1/son maddesinde; "Bu ihalede, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 24. maddesi çerçevesinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin %80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5'i ödenir." şeklindeki düzenleme gereğince yüklenicinin kârına karşılık sözleşme bedelinin %80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki farkın %5'inin verilebilmesi için işin tamamlanmış, ancak tamamlanan işin bedelinin sözleşme bedelinin %80'inden daha az olması gerekmektedir.

Öte yandan, gerek 4735 sayılı Kanun'un 24/son, gerekse taraflar arasındaki sözleşmenin 29.1/son maddelerinde iş azalışı ile ilgili düzenlemeler getirilmekte olup, işçi azaltılması yolunda bir düzenleme bulunmadığından sözleşmeye konu işin daha az personel ile ifa edilmiş olması söz konusu hükmün uygulanmasına engel değildir.

Bu halde, sözleşmeye konu işin tamamlanması ve işin bedelinin sözleşme bedelinin %80'inden az olması sebebiyle belirtilen sözleşme hükmü gözetilerek yapılan hesaplamada; sözleşme bedeli olan 18.149.431,26-TL'nin %80'i olan 14.519.545,01-TL ile yapılan işin tutarı olan 12.781.985,82- TL'nin fark bedeli olan 1.737.559,18 TL'nin %5'ine tekabül eden miktar olan 86.877,55 TL'nin davalı kurum tarafından sözleşme hükmü uyarınca ödenmesi gerektiği, bu nedenle mahkemece bu miktar üzerinden yapılan takibe yönelik davalı itirazın iptaline karar verilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı, aksine dair davalı istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.

2-Davacı istinaf başvurusu yönünden yapılan inceleme de;

Davacı istinaf başvurusu, takipten sonra uygulanacak faiz türü ve icra inkar tazminatı istemine yöneliktir.

İtirazın iptali davası icra takibine sıkı sıkıya bağlı, itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın ödeme emrindeki miktarı ve faiz türü bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir.

Somut olayda; davacı tarafından 86.877,55-TL alacağa istinaden davalı aleyhine Bursa 17. İcra Müdürlüğünün 2018/3326 Esas sayılı dosyası üzerinden başlatılan takipte takip tarihinden itibaren asıl alacağa değişen oranlarda yasal faiz talebinde bulunulmuştur. Bu halde, davacı tarafından takipte avans faizi talep edilmediğinden itirazın iptali davasında takipten sonra asıl alacağa avans faizi talep edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle davacının bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.

Diğer taraftan itirazın iptali davalarında İİK’nın 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde ödeme emrine itiraz etmesi, alacaklının bir yıl içinde itirazın iptali davasını açması ve davasında haklı çıkarak inkâr tazminatı talep etmiş olması gereklidir. Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz.

Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir.

Bu noktada somut olaya gelindiğinde; davacı tarafın sözleşme hükmüne dayalı alacağına yönelik unsurlar davalı tarafından bilinen dolayısıyla borç tutarı belirlenebilir niteliktedir. Bu nedenle, mahkemece davalı itirazında haksız ve alacak sözleşmeden kaynaklanan likit alacak mahiyetinde olması sebebiyle davalının hüküm altına alınan alacağın %20'si oranında tazminattan sorumlu tutulması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile icra inkar tazminatı talebinin reddi doğru görülmemiş, kararın kaldırılması gerekmiştir.

Açıklanan bu nedenlerle; davalı istinaf başvurusunun yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun yukarıda (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle kısmen kabulüne, yerel mahkemenin kararının davacı lehine kaldırılmasına, dosyada toplanacak başkaca delil bulunmadığı anlaşıldığından ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirir bir hususta bulunmadığından; dairemizce davanın esası hakkında davacı lehine icra inkar tazminatını içerecek şekilde HMK'nın 353/1-b/2 madde gereğince hüküm kurulmasına karar verilmiştir.

... · Başkan · ... · e-imza · ... · Üye · ... · e-imza · ... · Üye · ... · e-imza · ... · Katip · ... · e-imza