Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2021/24 K.2023/1379

2-) ... VEKİLİ : Av. ... İstanbul Cad. Buttim Plaza K:15 No:1503 Osmangazi/BURSA

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali

KARAR TARİHİ : 28/09/2023

KARAR YAZIM TARİHİ : 28/09/2023

Davacı ve davalılar vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmış olmakla dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde gereği görüşülüp düşünüldü:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili, müvekkili banka ile dava dışı ... Polimer İplik Ltd. Şti. arasında akdedilen genel kredi sözleşmesine istinaden adı geçen şirkete kredi kullandırıldığını, davalıların bu sözleşmede müteselsil kefil olarak yer aldıklarını, borcun ödenmemesi üzerine davalı borçlular aleyhine ... 18.İcra Müdürlüğünün...

Esas sayılı dosyasında tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla başlatılan icra takibine davalıların haksız olarak itiraz ettiğini, ayrıca aynı kredi borcuna ilişkin olarak ... 14.İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla, ... 18.İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında ve ... 9. İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı dosyasında menkul rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığını belirterek ... 18.İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasında davalıların haksız itirazlarının iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili, hesap kat ihtarlarına süresinde itiraz ettiklerini, sözleşmenin genel işlem şartı niteliğinde olduğunu, uygulanan faiz oranlarının fahiş olduğunu, alacağın yargılamayı gerektirdiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece yapılan yargılama neticesinde, davanın kabulü ile ... 18. İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyasına davalı borçlular tarafından yapılan itirazın ... 14. İcra Müdürlüğünün ...Esas ve ... 18. İcra Müdürlüğünün... ve ...

9. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyalarıyla yapılan takiplerle tahsilde tekerrür teşkil etmemek kaydıyla iptaline, takibin 349.428,67 TL asıl alacak, 59.197,38 TL işlemiş faiz, 1.070,56 TL BSMV, 1.591,22 TL masraf olmak üzere toplam 411.287,83 TL üzerinden ve takip talebindeki faiz oranları uygulanmak suretiyle devamına, 65.380 TL gayri nakdi alacağın davalılardan ... Polymier İplik Sanayi ve Ticaret Ltd.

Şti.nden tahsil edilerek davacı banka nezdinde açılacak bir hesaba depo edilmesine, itirazın alacağın tahsilini geciktirmeye yönelik olduğu ve alacağın belirlenebilir bulunduğu nazara alınarak davalı borçlunun asıl alacak toplamı olan 349.428,67 TL'nin %20'si oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, fazlaya ilişkin taleplerin ve davalı Talip Gülerçin yönünden gayrinakdi alacak taleplerinin reddine, takip tarihinden sonra 27/11/2018 tarihinde yapılan 202.000 TL'lik tahsilatın icra dairesince nazara alınmasına karar verilmiştir.

Mahkemece, 09/11/2020 tarihli ek karar ile kararı istinaf eden davalı tarafça yatırılması gereken harcın eksik yatırıldığı, mahkemece düzenlenen 07/07/2020 tarihli istinaf-harç ve masrafların tamamlatırılması hakkındaki muhtıranın davalı vekiline 12/07/2020 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, süresi içerisinde harç ve giderlerin yatırılmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusundan vazgeçmiş sayılması nedeni ile istinaf talebinin reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

İstinaf talebinde bulunan davacı vekili, gerekçeli kararda "takip tarihinden sonra 27/11/2018 tarihinde yapılan 202.000 TL'lik tahsilatın icra dairesince nazara alınmasına" karar verilmiş ise de 202.000 TL'lik tahsilatın dava konusu kredi borcuna ilişkin olmadığını, söz konusu tahsilatın ... 9. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında asıl borçlu olan ...

Tekstil...Ltd.Şti. aleyhine başlatılan takibe ilişkin olduğunu, işbu davaya konu kredi sözleşmesinin asıl borçlusunun ... ......Ltd.Şti. olup ... Tekstil...Ltd.Şti.nin asıl borçlu olduğu kredi borcuna istinaden yapılan tahsilatın kefil olduğu dosya borcundan mahsup edilemeyeceğini, yine kararda "65.380 TL gayri nakdi alacağın davalılardan ... ... İplik Sanayi ve Ticaret Ltd.

Şti.nden tahsil edilerek davacı banka nezdinde açılacak bir hesaba depo edilmesine" şeklinde hüküm kurulmuş ise de ... ... İplik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.nin işbu itirazın iptali davasının tarafı olmadığını, takip talebine uygun olarak tüm davalıların sorumluluğuna gidilmesi gerektiğini, bilirkişi raporunda BSMV hesaplamasının 1.151,99 TL eksik yapıldığını ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalılar vekili asıl karara yönelik istinaf dilekçesinde, hesap hat ihtarnamesine süresi içerisinde itiraz edildiğini, alacak kalemlerinin hesaplanmasında temerrütün hesap kat ihtarnamesine göre değil icra takibinin yapıldığı tarihe göre hesaplanması gerektiğini, genel kredi sözleşmesi matbu biçimde hazırlanmış olup sözleşme metinleri genel işlem şartı niteliğinde olup uygulanan faiz oranlarının fahiş olduğunu, davacı tarafça yapılan ödemelerin mahsup edilmediğini, reddedilen kısma ilişkin vekalet ücreti hükmedilmediğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Yine davalılar vekili tarafından mahkemece verilen 11/09/2020 tarihli ek karara yönelik istinaf dilekçesinde, 15/05/2019 tarihli kararına karşı yasal süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmasına rağmen 11/09/2020 tarihli ek kararı ile istinaf başvurusunun reddine karar verildiğini, işbu karar usul ve yasaya aykırı olduğundan mezkur ret kararının kaldırılması ve ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E., ...K. sayılı, 15/05/2019 tarihli "davanın kabulü" kararının istinaf itirazları doğrultusunda incelenerek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEPLER VE GEREKÇE

HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesinde;

Dava, kredi alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup mahkemece 11/09/2020 tarihli ek karar ile davalılar vekilinin istinaf kanun yoluna başvurmaktan vazgeçmiş sayılmasına karar verildiği ve davalılar vekili tarafından söz konusu ek karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulduğu görülmektedir.

1-) Davalılar vekilinin 11/09/2022 tarihli ek karara yönelik istinaf başvurusunun yapılan incelemesinde;

6100 sayılı HMK'nın 344. maddesi gereğince istinaf dilekçesi verilirken, istinaf kanun yoluna başvuru için gerekli harçlar ve tebliğ giderleri de dâhil olmak üzere tüm giderler ödenir. Bunların hiç ödenmediği veya eksik ödenmiş olduğu sonradan anlaşılırsa, kararı veren mahkeme tarafından verilecek bir haftalık kesin süre içinde tamamlanması, aksi hâlde başvurudan vazgeçmiş sayılacağı hususu başvurana yazılı olarak bildirilir. Verilen kesin süre içinde harç ve giderler tamamlanmadığı takdirde, mahkeme başvurunun yapılmamış sayılmasına karar verir. Bu karara karşı istinaf yoluna başvurulması hâlinde, 346 ncı maddenin ikinci fıkrası hükmü kıyas yoluyla uygulanır.

Buna göre ilk derece mahkemesi hakimi tarafından davalılar vekiline istinaf harç ve giderlerinin tamamlanması için bir haftalık kesin süre verildiği, muhtırada ayrıca kesin süre içerisinde yatırılmaması halinde istinaf isteminden vazgeçmiş sayılacağı hususunun bildirildiği, muhtıranın hâkim tarafından usulünce düzenlendiği, davalılar vekiline geçerli bir bildirimin yapılmasına rağmen verilen kesin sürede istinaf harç ve giderlerinin ödenmediği bu suretle mahkemece istinaf kanun yoluna başvurmaktan vazgeçmiş sayılmasına dair verilen ek kararın yerinde olduğu anlaşılmakla, davalılar vekilinin ek karara yönelik istinaf talebinin HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

2-) Davacı vekilinin istinaf başvurusunun yapılan incelemesinde;

Davacı tarafça, kredi sözleşmesine kefil olan... ve ... Tekstil Pazarlama San.ve Tic.Ltd.Şti. aleyhine ... 18. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında kredi alacağının tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlatılmış olup davalı borçluların itirazı üzerine davalılar aleyhine işbu itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece, hükmün 2. fıkrasında "65.380 TL gayri nakdi alacağın davalılardan ... Polymier İplik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nden tahsil edilerek davacı banka nezdinde açılacak bir hesaba depo edilmesine" karar verilmiş ise de; ... Polymier İplik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nin işbu davada taraf olmadığı nazara alındığında davada taraf olmayan kişi hakkında hüküm kurulaması usul ve yasaya aykırıdır.

Yine mahkemece, hükmün 5. fıkrasında "Takip tarihinden sonra 27/11/2018 tarihinde yapılan 202.000 TL'lik tahsilatın icra dairesince nazara alınmasına" karar verilmiş ise de; dosya kapsamı uyarınca davalılar tarafından takip tarihinden sonra ödeme yapıldığına dair bir bilgi ve belge bulunmadığı görülmektedir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde söz konusu tahsilatın ... 9. İcra Müdürlüğünün 2018/3005 Esas sayılı dosyasında yapıldığını ve borca dayanak kredi sözleşmelerinin farklı olduğunu ileri sürmekte olup mahkemece, bu hususun araştırılarak oluşacak sonuca göre hüküm kurulması gerekmektedir.

Öte yandan, takip talebinde davacı tarafça 2.222,55 TL BSMV talep edildiği, yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporunda davacının talep edebileceği BSMV miktarının 1.070,56 TL olarak hesaplandığı, davacı tarafça bu hususta bilirkişi raporuna itiraz edildiği halde mahkemece BSMV hesabına ilişkin davacının itirazlarını karşılar rapor alınmadan ve gerekçesi belirtilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması da yerinde görülmemiştir.

Açıklanan bu nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, kaldırma nedenine göre sair istinaf sebeplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, dosyanın 6100 sayılı HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince ilk derece mahkemesine iadesine karar verilmiştir.

... · Başkan · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Katip · ... · ¸e-imzalıdır e-imza