Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2023/1626 K.2024/319

Taraflar arasındaki davanın yapılan yargılaması sonunda ilk derece mahkemesince verilen ve yukarıda tarih ve numarası gösterilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

A) TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. "Müvekkilinin , davalılardan olan alacağına ilişkin ....

Sayılı Dosyası ile ilamsız icra takibi başlattığını, borçlunun takip ile yetkiye itiraz ettiğini, itiraz üzerine takibin durduğunu, borçlunun itirazında haksız olup itirazın kötü niyetli olduğunu, davacı ile davalı şirket arasında.... bedelli peyjaz işlerinin yapılması konulu bir sözleşme imzalandığını, işbu sözleşmeye göre davacının işveren olan davalı şirket adına '' .... otoparkın peyzaj işleri'' yapmakla görevlendirildiğini, davalı ise bu işler karşılığında sözleşme bedelinin %30 çek , %20 nakit ve %40 ise iş bitiminden sonra ödeyeceğini, %10 ise teminat olarak tutulup idarece kabulden sonra davacıya ödeneceğini,

davacının işbu sözleşme yapıldıktan sonra işe başladığını ve hem sözleşmedeki hem de sözleşmede olmayan ek işleri davalı adına yaptığını ancak davalının sözleşme gereği üzerine düşen para ödeme borcunu yerine getirmediğini, davalı tarafça bu sözleşmeye dayalı olarak ek işlerle birlikte ....

TL bedelden ....TL'sini davacıya ödemediğini, davacının davalıya işbu sözleşmeden kaynaklı olarak fatura kestiğini ve işbu faturayı davalı firmaya .... ile .... tarihinde teslim ettirdiğini; ancak 8 gün içerisinde davalı şirketin faturaya itiraz etmediğini belirterek müvekkilinin, davalıdan olan alacağına ilişkin ....

E. Sayılı Dosyası Saylı dosyasına yaptığı itirazın iptalini ve davalı borçlunun alacağın % 20 ından aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesini" talep ettiği görülmüştür.

Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle.

"Yetkili mahkemenin Diyarbakır olduğunu, Davacı şirket ile davalı şirket arasında....tarihli ....Peyzaj İşleri ihalesi kapsamında peyzaj işlerine istinaden.... tarihinde taşeron sözleşmesi akdedildiğini, söz konusu sözleşme ile davalı tarafça sözleşmeye konu peyzaj işleri yapılacak olup, sözleşmenin bitiş tarihi olan ... tarihine kadar tüm işlerin eksiksiz bitirilmesi gerektiğini, davacı tarafça sözleşme konusu edimlerin eksiksiz olarak bitirilmediğini,

davacı tarafça sözleşme konusu edimlerin gerçekleşme durumunun tespiti amacı ile ihale sahibi idare olan İstanbul Büyükşehir Belediyesinin Yapı işleri peyzaj kontrolörü olan ... ile davacı şirket yetkilisi .. gözetiminde şantiye sahasında yapılan incelemede eksikler tespit edildiğini, sahada yapılan incelemede ağaçların, bitki örtüsünün, çimlerin, kullanılan toprağın, şartnameyi karşılamadığını ve acilen şartnameye uygun ağaç ve bitkilerin temini istendiğini, davalı firma tarafından imalatların bitirilmesi için Her türlü araç ekipman, personel ve nakdi destekte bulunulmasına rağmen ve yapılan sözlü ikazlara rağmen işin bitirilemediğini,

sözleşme konusu ihale geçici kabulü öncesinde dava dışı ihale sahibi idare olan İstanbul Büyükşehir Belediyesinin Fen İşleri Daire Başkanlığı, Avrupa yakası park ve bahçeler Müdürlüğü tarafından görevlendirilen teslim heyetince ... tarihinde tutanak tutulduğunu ve söz konusu tutanakta tüm eksiklerin fotoğraflı olarak tespiti yapıldığını, davacı firmaya yapılan tüm ikazlara rağmen eksikliklerin giderilmediğinin tutanak mümzileri tarafından imza altına altına alındığını, davacıya eksikliklerin giderilmesi için şifaen yeniden süre tanındığını ancak davacı firmaca bu eksiklikler giderilmediğini,

davalı firmaya .... tarihinde....seri numaralı ... tarihli fatura fatura tebliğ edildiğini ve davacının iddiasının aksine söz konusu faturaya ... tarihinde Diyarbakır ....yevmiye numaralı ihtarnamesi ile itiraz edildiğini ve haklı sebeple sözleşmenin sona erdirildiğini, söz konusu ihtarnamede sözleşmenin bitiş tarihi olan .... tarihinde sona ermesi gerektiği belirtilmesine rağmen sözleşmenin süresi içerisinde eksiksiz bir şekilde bitirilmemesi gerekçesi ile Haklı nedenle TTK ve BK uyarınca feshedildiğini belirterek davanın reddine " şeklinde cevap verdiği görülmüştür.

B) İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Diyarbakır Asliye Hukuk Mahkemesinin ..... Karar sayılı kararı ile; "Dava, taraflar arasında akdedilen peyzaj işleri sözleşmesi kapsamında faturaya dayalı olarak başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali davasıdır.

Eldeki dosyanın, Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... tarih,....Karar sayılı görevsizlik kararıyla Mahkememize gönderildiği anlaşılmıştır. Anılan kararda;

"Davalının yetki ilk itirazında bulunduğu,

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun yetki sözleşmesini düzenleyen 17. maddesinde ise; "Tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, dava, sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır" düzenlemesine yer verilmekle;

Taraflar arasında akdedilen otopark inşaatı peyzaj işleri sözleşmesi 3.15 maddesi uyarınca Diyarbakır Mahkemelerini ve İcra dairelerinin yetkili kılındığı ,

Tarafların tacir olduğunun anlaşıldığı ve de faaliyetinin ticari iş olduğu sözleşmenin her iki tarafın da kabulünde olduğu ,bu sebepten taraflar arasındaki yetki sözleşmesi uyarınca; Diyarbakır Mahkemeleri'nin yetkili olduğu anlaşılmakla ; davanın usulden reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçesine yer verildiği görülmüştür.

Mahkememizce yapılan değerlendirmede; eldeki davanın itirazın iptali davası olmakla takibe sıkı sıkıya bağlı bir dava olduğu, itirazın iptali istenen icra dosyasının ..sayılı takip dosyası olduğu, anılan takip dosyasında eldeki davanın davacısının alacaklı, eldeki davanın davalısının borçlu olduğu, borçlu tarafın tebliğ olunan ödeme emrine süresinde itiraz ettiği, itiraz dilekçesinin incelenmesinde yetki itirazının da bulunduğunun görüldüğü, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin incelenmesinde aralarında ihtilaf çıkması halinde Diyarbakır İcra dairelerinin yetkili kılındığının anlaşıldığı, tarafların tacir olmakla anılan yetki sözleşmesinin münhasır yetki olduğu değerlendirilmiştir.

İtirazın iptali davasında usulüne uygun olarak başlatılmış ve itirazla durmuş bir takibin varlığı dava şartı olup, 6100 sayılı HMK'nın 115. maddesi uyarınca dava şartının varlığı yargılamanın her aşamasında mahkemece re'sen gözetilmelidir.

İtirazın iptali davasını gören mahkemenin, icra takibinin yapıldığı icra dairesinin yetkisine yönelik itirazı öncelikle incelemesi gerekir. Mahkemenin yetkisine yönelik bir itirazın var olup olmaması, bu sonuca etkili değildir. Eş söyleyişle, itirazın iptali davasında, mahkemenin yetkisine itiraz edilmiş olsun veya olmasın, mahkeme öncelikle, icra dairesinin yetkisine yönelik itirazı inceleyerek kesin olarak sonuçlandırmalıdır. (HGK’nın 28.03.2001 gün ve 2001/19-267 Esas, 2001/311 Karar 20.03.2002 gün ve 2002/13-241 Esas, 2002/208 Karar)

Kaldı ki, itirazın iptali davasını görme yetkisi, takibin yapıldığı yer mahkemesine aittir. (Aynı yönde Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin 14/11/2022 tarih, 2022/11853 Esas, 2022/16026 Karar sayılı kararı) O nedenle, yetkisizlik kararı veren Bakırköy.. Asliye Ticaret Mahkemesinin, icra dairesinin yetkisine yönelik itirazı da incelemesi gerekmekte ise de usul ekonomisi ve taraflar arasında akdedilen yetki sözleşmesi (mahkemeye yönelik) gözetilerek karşı yetkisizlik kararı verilmemiş, taraflar arasında akdedilen sözleşme uyarınca (icra dairesine yönelik) yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir takip olmadığından davanın usulden reddine" şeklinde karar verilmiştir.

C) İSTİNAF NEDENLERİ

Hükme karşı davacı vekili ...tarihinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Davacı vekili istinaf yoluna başvuru dilekçesinde; Davacı müvekkilinin, davalılardan olan alacağına ilişkin ...E. Sayılı Dosyası Saylı dosyası

İle ilamsız icra takibi başlatmış ve borçlu takip ile yetkiye itiraz ettiğini. İtiraz üzerine takip durduğunu. Akabinde açılan Bakırköy ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas dosyası ile yapılan itirazın iptali talep edildiği. İş bu mahkemece yetkisizlik kararı verilerek dosya iş bu mahkemeye gönderildiği. Mevcut var olan bir icra dosyası varken ve buna yapılan itirazın iptali talep edilmiş iken açılmış bir icra takibinin yokluğundan bahisle verilen karar hatalı olduğunu ve verilen kararın kaldırılmasını ve bozmayı gerektirdiğini talep etmiştir.

D)DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEPLER VE GEREKÇE

Dava; Eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali talebinden ibarettir.

Dava, Bakırköy .. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası nezdinde açılmış iken, davalının, yetkili mahkemenin Diyarbakır Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu ileri sürerek mahkemenin yetkisine itiraz etmesi üzerine, Bakırköy ..

Asliye Ticaret Mahkemesinin ... sayılı kararı ile; 'Taraflar arasındaki yetki sözleşmesi gereği yetkili mahkemenin Diyarbakır Mahkemeleri olduğu' gerekçesi ile, yetkisizlik nedeniyle davanın usûlden reddine karar verilmiş; taraflarca istinaf edilemeyerek 30/09/2021 tarihinde kesinleşmesi üzerine dosya, davacı tarafından süresinde yapılan talep gereği yetkili Diyarbakır Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmiştir.

Diyarbakır Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/1566 Esas sırasına kaydedilen dosyada Mahkemece yapılan yargılama sonunda, "Davanın usulden reddine" dair istinaf incelememize konu karar verilmiştir. Karara karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İstinaf incelemesi, Dairemizce, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi uyarınca, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak, istinaf kanun yoluna başvuran tarafın sıfatı gözetilerek, kamu düzenine aykırılık teşkil eden ve bu nedenle resen gözetilmesi gereken hususlar değerlendirilerek yapılmıştır.

Ayrıca; HMK'nin 357. maddesine göre, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz.

Değerlendirme

2004 sayılı İİK m. 67/1 hükmüne göre; takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.

Dosya içeriğinde bulunan Bakırköy 14. İcra Dairesinin 2020/9898 Esas sayılı icra takip dosyasının incelenmesinden; davacı/takip alacaklısı tarafından davalı/takip borçlusu aleyhine 06/10/2020 tarihinde, 97.152,89 asıl alacak ve 8.120,92 TL işlemiş faiz olmak üzere 105.273,81 TL alacağın tahsili için ilâmsız icra takibi yapıldığı, ödeme emrinin davalı/takip borçlusuna tebliğ edildiği, davalı/takip borçlusu vekili tarafından ödeme emrinin tebliğinden önce 12/10/2020 tarihli dilekçe ile icra dairesinin yetkisine ve borca itiraz edildiği, itirazın yasal (7) günlük sürede olduğu;

borçlunun yasal (7) günlük süresi içerisindeki itirazı üzerine takibin 2004 sayılı İİK m. 66 hükmü uyarınca kendiliğinden durduğu, 21/01/2021 tarihinde arabulucuya başvurulduğu, anlaşmazlık son tutanağının 28/01/2021 tarihinde düzenlendiği, borca itiraz dilekçesinin alacaklı tarafa tebliğine dair bir belgeye rastlanılmadığı ve01/03/2021 tarihinde açılan itirazın iptali davasının 1 yıllık hak düşürücü sürede açıldığı anlaşılmıştır.

Yargıtay'ın kararlılık kazanmış uygulamasına göre, itirazın iptali davasını gören mahkemenin, icra takibinin yapıldığı icra dairesinin yetkisine yönelik itirazı öncelikle incelemesi gerekir. Mahkemenin yetkisine yönelik bir itirazın var olup olmaması, bu sonuca etkili değildir. Eş söyleyişle, itirazın iptali davasında, mahkemenin yetkisine itiraz edilmiş olsun veya olmasın, mahkeme öncelikle icra dairesinin yetkisine yönelik itirazı inceleyerek kesin olarak sonuçlandırmalıdır (Yargıtay HGK'nın, 28/03/2001, E. 2001/19-267, K. 2001/311; 20/03/2002, E. 2002/13-241, K. 2002/208 tarih ve sayılı kararları).

Yine Yargıtay kararlarına göre, itirazın iptali davası için yetkili icra dairesinde başlatılmış geçerli bir icra takibinin bulunması, dava ön şartı niteliğindedir (Yargıtay 11. HD'nin, 17/02/2016, E. 2015/14964, K. 2016/1643; 17/02/2016, E. 2015/14588, K. 2016/1642; Yargıtay 19. HD'nin, 13/05/2015, E. 2014/19860, K. 2015/7141; 21/04/2010, E. 2009/6453, K. 2010/4868 tarih ve sayılı kararları). Şayet icra takibi yetkili icra dairesinde yapılmamış ve icra dairesinin yetkisine usûlüne uygun olarak itiraz edilmiş ise, itirazın iptali davasının bu davaya özgü ve özel dava şartı yokluğu (icra takibinin yetkili icra dairesinde yapılmamış olması) nedeniyle davanın usulden reddine karar verilir.

Öte yandan; 6100 sayılı HMK'nın ''yetki sözleşmesi'' başlıklı 17. maddesinde, ''Tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır'' hükmü düzenlenmiştir.

Tarafların, belli bir dava (uyuşmazlık) için kanunen yetkili olmayan (aslında yetkisiz olan) bir mahkemeyi yetkili kılmak için yaptıkları sözleşmeye yetki sözleşmesi denir. Bu sözleşme usul hukukuna ilişkin bir sözleşmedir, zira asıl etkisini usul hukuku alanında gösterir (Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, C.1, s. 555).

6100 sayılı HMK'nın 17. madde hükmüne göre, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri konular ile kesin yetki hâllerinin söz konusu olmaması kaydıyla ve yalnızca tacirler veya kamu tüzel kişileri yetki sözleşmesi yapabilir ve taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava ancak sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılabilir.

6100 sayılı HMK’nın 17. Maddesinin “Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır.” şeklindeki ikinci cümlesi hükmüne göre, yetki sözleşmesi (veya yetki şartı) yapan taraflar, aksine bir düzenleme yapmamışlarsa yetki sözleşmesinde gösterilen mahkemenin, kanunda bu tabir kullanılmamış ise de, münhasır yetkili mahkeme olacağı kabul edilmelidir.

Münhasır yetki sözleşmesinden kasıt, tarafların yetki sözleşmesi ile kararlaştırılan mahkemeden başka bir mahkemede dava açılamaması üzerinde anlaşmalarıdır (Yargıtay HGK'nın 21/10/2020 tarihli ve 2017/(13)3-1991 E., 2020/803 K. sayılı kararı).

Yetki sözleşmesine ilişkin olarak yapılan bu düzenlemede, tacirler veya kamu tüzel kişileri ile diğer kişiler, yetki sözleşmesi yapmak açısından birbirinden ayırt edilmiştir. Tacirler veya kamu tüzel kişileri, kendi aralarındaki hukuki ilişkilerde hukuken eşit konumda sayılabilirler. Buna karşılık, tacirler veya kamu tüzel kişileri, gerçek kişiye göre, daha güçlü konumda bulunmaktadır. Daha zayıf konumda olan kişilerin daha güçlü olan tacir veya kamu tüzel kişilerine karşı korunma ihtiyacının ortaya çıkması nedeniyle kanun koyucu böyle bir düzenlemeye gitmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, yeni düzenlemeye bakıldığında, tacirler veya kamu tüzel kişileri dışındaki diğer kişilerin, kendi aralarında yetki sözleşmesi yapmaları da kabul edilmemiştir.

Somut olayda.

Davacı ile davalı arasında düzenlenen otopark inşaatı peyzaj sözleşmesinin 3.15 inci maddesinde Diyarbakır Mahkemeleri ve İcra Dairelerinin yetkili kılındığı, tarafların ticari şirket olmaları hasebiyle 6102 sayılı TTK m. 124(1) hükmü uyarınca tüzel kişi tacir olduklarından yetki sözleşmesinin geçerli olduğu, davalı-borçlu vekili tarafından 12/10/2020 tarihli itiraz dilekçesi ile "takibi, yetkiye, borca, faiz oranına ve işlemiş faize açıkça itiraz ediyoruz" şeklinde itirazda bulunduğu,

HMK'nin 19 uncu maddesi gereğince yetki itirazında yetkili mahkemenin gösterilmesi gerektiği, yetkili mahkemenin gösterilmemesi halinde yetki itirazının dikkate alınamayacağı (Bknz: Prof.

Dr. Baki Kuru, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Legal Yayınevi, Kasım 2015, shf;63 vd), her ne kadar taraflar arasında yetki sözleşmesinin varlığı tartışmasız ise de yetki itirazının usulüne uygun olmadığı, yetkili mahkemenin gösterilmediği, bu haliyle yetkisiz olan icra dairesinin yetkili hale geldiği anlaşılmakla mahkemece yargılamanın esasına girilerek uyuşmazlığın çözülmesi gerekir iken usulüne uygun bir yetki itirazının varlığı kabul edilmek suretiyle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesi yerinde görülmemiştir.

Bu itibarla, davacı vekilinin ilk derece mahkemesi kararına vaki istinaf başvurusunun kabulü ile kararın HMK'nin 353/(1)-a.3 maddesi gereğince kaldırılmasına ve dosyanın mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.