Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/907 K.2023/885

Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen karara karşı yasal süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirket ile davalı borçlu arasında kurumsal tip GSM abonelik sözleşmeleri imzalandığını, sözleşme uyarınca davalı çok sayıda telefon hattı alınarak müvekkil şirket tarafından aktive edilen bu hatlar davalı tarafından kullanıldığını, davalı almış olduğu hatları uzun süre kullanmasına rağmen faturalarını ödemediğini, bu faturalara dayanılarak yapılan icra takibine de itiraz ettiğini, borcun ödenmemesi nedeniyle müvekkil şirket tarafından davalı aleyhine İstanbul .....

İcra Müdürlüğü’nün 2014/.......

E. Sayılı dosyası ile icra takibine başlanıldığını, ödeme emrinin 08.07.2014 tarihinde borçlu tarafa tebliğ edildiğini, ancak davalı taraf 30.06.2014 tarihinde haksız ve kötü niyetli olarak takibe itiraz ettiğini, bu nedenlerle davalının icra takibine yapmış olduğu itiraz haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğundan iptaline, takibin devamına, alacak likit, itiraz ise haksız ve kötü niyetli olduğundan davalının, alacağın % 20'den aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Öncelikle davaya bakmaya mahkemenin yetkili olmadığını, davalı şirketin adresinin Caddesi, No. .... ...... Erzurum adresi olduğunu, HMK.hükümleri uyarınca mahkemenin yetkisiz olduğunu, yetkili mahkemenin Erzurum Asliye Hukuk (Ticaret) Mahkemeleri olduğunu, davanın esasına girilmeden yetkisizlik yönünden karar verilmesini savunmuştur.

YEREL MAHKEME KARARI

Mahkemece, "... Tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; davacı ile davalı arasında gerçekleşen sözleşmeye aykırı olarak davalı tarafça ödemelerin gerçekleştirilmediğinden bahisle İstanbul .... İcra Müdürlüğünün 2014/...

Esas nolu dosyasında takip yapıldığı, yapılan takibe itiraz üzerine takibin durduğu ve itirazın iptali davası açıldığı, Elektrik - Elektronik Mühendisi ........ ve Nitelikli Hesaplamalar alanında uzman ......'in düzenlemiş olduğu bilirkişi raporuna göre; davalının 48.312,65 TL borcu olduğu, bu borçtan 10.500,00-TL'sinin takip öncesi ödendiği sabit olduğuna göre, davalının icra takip tarihi itibariyle ile 48.312,65 - 10.500,00 = 37.812,65 TL borçlu olduğu,

davacının icra dosyasındaki faiz istemine yönelik talebinin, davalı tarafından ödendiği belirtilen 10.500,00-TL bedelin ne zaman ödendiği belli olmadığı için heyetlerince hesaplamasının yapılamadığı yönünde tespitte bulunulduğu, ayrıca tüm dosya kapsamında davalının ne zaman temerrüde düştüğüne ilişkin tespite yarar bir delilde bulunmadığı dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçesiyle "Davalının İstanbul ......

İcra Müdürlüğünün 2014/....... Esas nolu takip dosyasında yapmış olduğu itirazın KISMEN İPTALİ ile, takibin 37.812,65-TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,

Alacağın likit olduğu anlaşılmakla, asıl alacağın %20'si oranındaki 7.562,53-TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine," şeklinde karar verilmiş, karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF İTİRAZLARI

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; somut uyuşmazlık yönünden davanın ispatlanamadığını, ispat edilemeyen davanın tümden reddi yerine kısmen kabulüne karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, davacının davasını ispata yarar bilgi ve belgeleri mahkemenin ara kararına rağmen ibraz etmediğinden iddiasını ispatlayamadığını, davacının HMK'nın 121. maddesi uyarınca davayı açtığı sırada sunması gereken belgeleri sunmadığını, davacı tarafın 31/01/2019 tarihli celsede eksik belgelerin temininin mümkün olmadığını, bilirkişi raporunda belirtilen belgeleri sunmayacaklarını beyan ettiklerini,

buradan da anlaşılacağı üzere davacının davasını ispatlayamadığını, HMK'nın 119 ve 140/5. maddeleri uyarınca delillerin verilen kesin süre içerisinde tamamlanmaması halinde mezkur delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılacağının açık oluğunu, ara karara rağmen belge ve fatura eksikliğini tamamlayamayan davacının davasını ispatlayamadığını, hükme esas alınan bilirkişi raporlarından da davanın ispat edilemediğinin sabit olduğunu, kararın müvekkili aleyhine hükmedilen inkar tazminatı yönünden de hukuka aykırı olduğunu, zira miktarın taraflarca bilinebilir yani likit olmayan alacak için icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini,

uzun süren yargılama nihayetinde ve 4 farklı bilirkişi raporuyla dahi varlığı ve miktarı tam olarak belirlenemeyen alacağın likit olduğunun, müvekkil şirketin bu hususu bilebilecek durumda olduğunu kabul etmenin izahtan vareste olduğunu, nihai olarak 5 yıl süren yargılama neticesinde dahi varlığı ve miktarı tartışmalı olan bir alacağın müvekkil şirket tarafından tespit edilebilecek nitelikte olmadığını, Yargıtay'ın da kararlarında alacağın tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırılmasının alacağın likidite olmadığına işaret ettiğinin belirtildiğini,

açtığı davanın kısmen de olsa reddine karar verilen davacının kötü niyet tazminatına mahkum edilmemesinin hukuka aykırı oluğunu, davacının TBK'nın 21. maddesine göre aydınlatma yükümlülüğüne aykırı davrandığını, olayda davacının müvekkil şirketten hem cayma bedellerini hem de indirim bedellerini talep ettiğini, bu durumun BTK'nın 03/01/2013 tarih ve 2013/DK-TDH/..... sayılı kararının .... maddesine aykırı olduğunu, bu nedenle abonelik sözleşmesinin müşteri aleyhine olan kısımlarının yazılmamış sayılması gerektiğini,

hem TBK'nın genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerine hem de BTK'nın bağlayıcı kararlarına aykırı olarak fatura düzenleyen dav acı aleyhine kötü niyetle icra takibi yapmasından ötürü alacağın % 20'sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, davacı tarafından icra takibinden önce ödenen tutarlar için de icra takibi yaptığını, bu durumun bilirkişi raporları ile tespit edildiğini, kararın gerekçesinde de kabul gördüğünü, bu yönüyle de davacının kötü niyetli olduğunu, bu haliyle gerekçeli karar ve hükmün çelişkili olduğunu, davacının tacir olduğunu, basiretli iş adamı gibi davranmakla yükümlü olduğunu,

yargılama aşamasında ortaya çıkan sonucun davacının basiretli bir tacir gibi davranmadığını gösterdiğini, tüm bu nedenlerle öncelikle tehir-i icra taleplerinin kabulü ile ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılarak tümden reddine karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

UYUŞMAZLIĞIN TESPİTİ, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; kurumsal nitelikteki GSM fatura alacağının tahsili amacıyla başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacı GSM şirketi ile davalı şirket arasında davalı şirket personelleri tarafından kullanılmak üzere kurumsal hatlara ilişkin sözleşme imzalandığı, davacı şirket tarafından düzenlenen faturaların ödenmemesi üzerine davacı tarafından icra takibi başlatıldığı, davalının borca itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği, bilirkişi heyeti tarafından sunulan raporda takip tarihi itibariyle davalının 37.812,65 TL borcunun bulunduğu, davalının 10.500 TL'lik borcunun takip tarihinden önce ödendiği yönündeki raporuna itibar edilerek davanın kısmen kabulüne karar verildiği, kararın davalı vekilince istinaf edildiği anlaşılmaktadır.

Davalı vekilince davacının delil olarak dayandığı belgeleri yasal süre içinde sunmadığından kanıtlanamayana davanın reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de davacı vekilinin taraflar arasındaki abonelik sözleşmesi ve faturalara delil olarak dayandığı ve yasal süre içinde de bu delilleri sunduğundan bu yöndeki istinaf talebi yerinde değildir.

Davalı vekilince davanın kabul edilen kısmı yönünden davacı lehine inkar tazminatına hükmedilmesine rağmen davanın reddedilen kısmı yönünden davalı lehine kötüniyet tazminatına mahkum edilmemesinin yasaya aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de İİK 72. Maddesi uyarınca borçlu lehine tazminata hükmedilebilmesi için takibin haksız olarak yapılması yeterli olmayıp aynı zamanda kötü niyetle de yapılmış olması gerekir.

Dosya kapsamında davalının taraflar arasındaki sözleşmeye istinaden düzenlenen faturalar tutarında borçlu olduğu ancak bunun bir kısmının (10.500 TL'sinin) takipten önce ödenmiş olduğu ve bu nedenle bu miktar alacak yönünden takip haksız ise de davacının bu miktarla ilgili takibi kötüniyetle yaptığının davalı tarafça kanıtlanamadığından davalı lehine tazminata hükmedilmemesinde yasaya aykırılık bulunmadığından mahkemece verilen karar da bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından davalı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.

Açıklanan nedenler ile, davalı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir.