Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/465 K.2025/922

Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne kısmen reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, müvekkili bankanın Erzurum Şubesi ile davalı asıl borçlu ... Kollektif Şirketi ... ve Ortakları arasında imzalanan Kredi Genel Sözleşmesine istinaden dava dışı borçluya ticari krediler açıldığını ve kullandırıldığını, davalı ..., ...

Ve ...'ın 23.11.2017 tarihli 5.000.000,00 TL bedelli Kredi Genel Sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığından borcun tamamından ve işleyecek temerrüt faizi ve ferilerinden müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarını, borcun kullandırılan kredilerin sözleşme hükümleri uyarınca geri ödenmemesi üzerine, hesapların kat edilerek alacağın muaccel hale getirildiğini ve dava dışı borçluya ve borçlu kefillere ihtar edildiğini, davalı borçlulara hesap kat ihtarnamelerinin tebliğine rağmen alacaklarının ödenmemesi üzerine Erzurum ....

İcra Müdürlüğünün 2019/... Esas sayılı dosyasından ilamsız icra takibine başlanıldığını, ödeme emrinin tebliğ üzerine davalı borçlular borca itiraz ederek icra takibini durdurduklarını, davalıların icra takibine yönelik itirazlarında haksız olduklarını ve tüm bu açıklanan nedenler göz önünde bulundurularak davalı borçlunun Erzurum ...

İcra Müdürlüğünün 2019/... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu yasal dayanaktan yoksun mesnetsiz itirazlarının iptaline, takibin takip talepnamesindeki şartlar dâhilinde devamına, muteriz borçlunun takibi uzatmaya yönelik itirazlarında haksız ve kötü niyetli olması nedeniyle takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra-inkâr tazminatının davalılardan tahsiline, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili, davacının dava dilekçesinde ileri sürmüş olduğu hususların gerçeği yansıtmadığını, haksız ve hukuka aykırı olarak icra takibi yapıldığını, davacı bankanın göndermiş olduğu ihtarlara itiraz ettiklerini, buna rağmen davacı haksız bir şekilde icra takibi başlatıldığını, davacı tarafın haksız ve hukuka aykırı olarak kazanç sağlamaya çalıştığını, bankanın müvekkil şirketlere göndermiş olduğu hesap katları ve hesap özetlerinin tek taraflı olarak düzenlendiğini, bu sebeplerden dolayı icra takibine itiraz ettiklerini,

tüm bu açıklanan nedenler göz önünde bulundurularak davacının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davasının reddine karar verilmesini, haksız ve kötü niyetli olarak icra takibi ve dava açtığından dolayı kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini ve yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacı üzerine bırakılmasına karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesince, " Tüm dosya kapsamı, toplanan deliller ve yapılan yargılama neticesinde; davacının davalılardan ... Kollektif Şirketi ... Ve Ortakları arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını, diğer davalıların sözleşmeyi müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, imzalanan sözleşme gereğince borçluya ticari krediler kullandırıldığını, borcun ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek ihtarname keşide edildiğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine davalılar hakkında icra takibi başlatıldığını, davalıların itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiğini, davalıların itirazlarının haksız olduğunu belirterek itirazın iptaline ve takibin devamına karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.

Davanın 07/08/2019 tarihinde açıldığı, davalı şirketlerin ise davadan önce 19/07/2019 tarihinde ticaret sicilinden terkin edildiklerinin anlaşılması üzerine mahkememizce davacıya davalı şirketlerin ihyasına karar verilmesi amacıyla dava açması için süre verilmiş ve davacı tarafından mahkememizin 2020/... esas sayılı dosyası üzerinden davalı şirketlerin ihyası amacıyla dava açılmıştır.

Mahkememizin 2020/... esas sayılı dosyasında yapılan yargılamada davalı şirketlerin ihyasına karar verilmiş ve mahkememiz kararının istinaf edilmesi üzerine Erzurum BAM 3. Hukuk Dairesi tarafından mahkememiz kararının kaldırılmasına ve hüküm yerine geçmek üzere yeniden karar verilmesine karar verilmiş olup; istinaf kararının temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesi tarafından kararın onanmasına karar verilmiş ve mahkememiz kararı kesinleşmiştir.

Davalı şirketlerin ihyasına yönelik karar verilmesi nedeniyle mahkememizce davalı şirketlere tebligat yapılarak yargılamaya devam olunmuştur.

Davalı şirketler vekili mahkememize sunduğu cevap ve beyan dilekçesinde, ticari dava olan itirazın iptali davasının açılabilmesi için arabuluculuk dava şartının yerine getirilmesinin zorunlu olduğunu, arabulucuğun yapıldığı tarihte davalı şirketlerin ticaret sicilinden terkin edilmiş olduklarını belirterek arabuluculuk dava şartının davalı şirketler yönünden yerine getirilmediği yönünde itirazda bulunmuştur.

Davacı tarafından 24/04/2019 tarihinde davalılar hakkında icra takibi başlatıldığı, davalıların itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verilmesi sonrasında davacı alacaklı tarafından 17/07/2019 tarihinde arabuluculuk için başvuru yaptığı, davalı şirketlerin ise ticaret sicilinden 12/07/2019 tarihinde terkin edildiği ve terkine ilişkin ilanın ticaret sicil gazetesinde 19/07/2019 tarihinde yapıldığı, arabuluculuk görüşmelerinin ise 31/07/2019 tarihinde anlaşamama nedeniyle son bulduğu anlaşılmaktadır.

Buna göre, takip tarihinde ve davacı tarafından arabuluculuk görüşmelerine başvurunun yapıldığı tarihte davalı şirketlerin hukuken ayakta oldukları görülmektedir. Her ne kadar davalı şirketlerin 12/07/2019 tarihinde ticaret sicilinden terkin edilmesine karar verilmiş ise de; davalı şirketlerin ticaret sicilinden terkin edildiklerine yönelik ilanın arabuluculuk başvurusunun yapıldığı tarih olan 17/07/2019 tarihinden sonra yapıldığı dosya içerisindeki belgeler ile sabittir.

Davalı şirketlerin ticaret sicilinden terkin edildiklerine yönelik kararın 3. kişiler yönünden hüküm ifade edebilmesi, 6102 sayılı TTK'nun 36. Maddesinde de belirtildiği üzere ticaret sicil gazetesinde ilan edilmesine bağlıdır.

Bu nedenle davacının 17/07/2019 tarihinde arabuluculuk dava şartı için başvuru yaptığı, davalı şirketlerin ise ticaret sicilinden terkin edildiklerine ilişkin ilanın bu başvurudan sonraki tarih olan 19/07/2019 da yapıldığı anlaşılmakla, arabuluculuk başvuru tarihinde hukuken ayakta olan davalı şirketler yönünden arabuluculuk dava şartının gerçekleştiği sonucuna varılmıştır.

Kaldı ki; davacının yapmış olduğu arabuluculuk başvurusu sonrasında arabuluculuk görüşmelerine davalılardan ...'ın ve vekilinin katıldığı, görüşme sonucunda anlaşma sağlanamadığı anlaşılmaktadır. Arabuluculuk görüşmelerine katılan .... davalı şirketlerin ortağı olup aynı zamanda davalı şirketlerin tasfiye memuru olarak görev yapmış ve tasfiye sürecini tamamlayarak şirketlerin ticaret sicilinden terkin edilmesi talebinde bulunmuştur.

Buna göre, arabuluculuk görüşmesine katılan davalı şirketlerin ortağının başlatılan icra takibinden haberdar olduğu, itirazları üzerine duran icra takibinin varlığını bildiği, davacı alacaklı tarafından arabuluculuk görüşmeleri için başvuru yapıldığını bildiği, kendisinin de katıldığı bu arabuluculuk görüşmelerinde tasfiye sürecini yürüttüğü davalı şirketler hakkında da arabuluculuk görüşmelerinin yapıldığından haberdar olduğu, buna rağmen davalı şirketlerinin tasfiye süreçlerini tamamlayarak ticaret sicilinden terkin edilmeleri amacıyla başvuru yaptığı hususları dikkate alındığında;

davalı şirketlerin ve davalı konumda olan arabuluculuk görüşmelerine katılan tasfiye memurunun kötü niyetli olduğu kanaatine varılmıştır. Zira hakkında icra takibi başlatılan, arabuluculuk görüşmeleri için başvuru yapılan davalı şirketlerin tasfiyesinin yapılmaması gerekmektedir. Çünkü tasfiyenin yapılabilmesi için tüzel kişinin tüm aktif ve pasif mal varlığının usulüne uygun şekilde tasfiye edilerek sonlandırılması gerekmektedir.

Tasfiye memurunun itiraz üzerine duran bir icra takibinden, arabuluculuk görüşmeleri için yapılan başvurudan haberdar olmasına rağmen davalı şirketlerin tasfiyesini yaparak ticaret sicilinden terkin edilmelerini sağlaması da esas itibariyle yasanın aradığı tasfiye amacını taşımamaktadır.

Davalı şirketler hakkında mahkememizde görülmekte olan birden çok itirazın iptali talepli davanın olduğu da dikkate alındığında takibe itiraz edilmesi sonrasında arabuluculuk görüşmeleri esnasında davalı şirketlerin ticaret sicilinden terkin edilmelerini sağlamak, davaların akamete uğramasını amaçlamaya yönelik olup bu haliyle davalı şirketlerin ticaret sicilinden terkin edilmelerinde davalıların kötü niyetli olduklarını ortaya çıkarmaktadır.

4721 sayılı TMK'nun 2. maddesi uyarınca herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.

Bu nedenle her ne kadar arabuluculuk görüşmelerinin sonuçlandığı takdirde davalı şirketler ticaret sicilinden terkin edilmişler ise de; davalı şirketlerin kötü niyetli oldukları anlaşıldığından arabuluculuk dava şartının tüm davalılar yönünden yerine getirildiği sonucuna varılmıştır.

Somut olayda; davacı banka ile davalı ... Kollektif Şirketi ...

Ve Ortakları, arasında kredi genel sözleşmesinin imzalandığı, bu sözleşmeye diğer davalıların müşterek ve müteselsil kefil sıfatı ile imza attığı, davalıların asıl borçlu şirketin ortağı konumunda bulundukları, kefalet sözleşmesinin yasada aranan şartları taşıması nedeniyle geçerli olduğu, bu nedenle davalı borçluların sözleşmeden kaynaklı borçtan dolayı sorumlu oldukları, borcun ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek davalılara banka tarafından ihtarname keşide edildiği, keşide edilen ihtarnameye rağmen ödeme yapılmaması nedeniyle davalıların temerrüde düştükleri anlaşılmıştır.

Takip tarihindeki alacak miktarının belirlenmesi için borçlu cari hesap krediden kaynaklı alacak yönünden hesap kat tarihinden temerrüt tarihine kadar geçen süre için sözleşmede belirlenen akdi faiz uygulanıp temerrüt tarihinden takip tarihine kadar ise KMH alacağı ile kredi kartı alacağının %31,80, diğer alacaklara %39 oranında temerrüt faizinin uygulanması gerekecektir.

Dosya arasına ibraz edilen bilirkişi raporunun dosya içeriği ile uyumlu ve denetime elverişli olduğu, yapılan hesaplamanın taraflar arasında sözleşme hükümleri de dikkate alınmak suretiyle yapıldığı anlaşılmaktadır. Buna göre davalı borçluya kullandırılan borçlu cari hesap kredisi, taksitli ticari kredi, kredili mevduat hesabı ve kredi kartı alacağı yönünden takip tarihinde asıl alacak miktarının 1.621.552,54 TL olduğu sonucuna varılmaktadır.

Davacı tarafından takip talebinde asıl alacak miktarı 1.384.387,37 TL olarak belirtildiğinden taleple bağlılık ilkesi uyarınca asıl alacak tutarının 1.384.387,37 TL olarak dikkate alınması gerekmektedir. Takibe konu edilen krediler yönünden yukarıda açıklanan şekilde faiz hesabı yapıldığında toplam akdi faiz tutarının 216.582,72 TL, temerrüt faizi tutarının 153.350,95 TL olduğu, faizin %5 oranındaki BSMV alacağının ise 9.467,79 TL olduğu bilirkişi raporunda belirtilmiştir.

Her ne kadar bilirkişi raporunda daha yüksek oranında işlemiş temerrüt faizi hesaplanmış ise de davacı tarafından takip talebinde 153.307,95 TL tutarında temerrüt faizi talep ettiğinden taleple bağlılık ilkesi uyarınca takip talebinde yazılı olan miktarlar dikkate alınmıştır. Ayrıca davacı alacaklı icra takibinde masraf adı altında alacak talebinde bulunmasına rağmen bu alacağa yönelik her hangi delil veya belge ibraz edememiş ve bu alacağın varlığını ispat edememiştir.

Bu nedenle davacı alacaklının takip talebinde ileri sürdüğü masraf adı altındaki alacak talebinin reddine karar vermek gerekmiştir. Buna göre davalı borçluların icra takibi nedeniyle taleple bağlılık ilkesi de göz önünde bulundurularak 1.384.387,37 TL asıl alacak, 216.582,72 TL işlemiş faiz, 153.307,95 TL temerrüt faizi, 9.467,79 TL BSMV olmak üzere toplam 1.763.745,83 TL tutarında borçlarının bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Davalılar icra takibine yönelik sundukları itirazlarında herhangi bir borçlarının bulunmadığını, ödeme emrine, borca, faize ve tüm ferilerine itiraz ettiklerini beyan etmişlerdir.

Davalılar her ne kadar takip talebinde borcun dayanağına ilişkin açıklama bulunmadığını, bu nedenle takibin usulsüz olduğunu belirtmişler ise de; takip talebinde alacağın dayanağının kredi genel sözleşmeleri, ihtarname hesap özeti olarak gösterildiği anlaşılmakla, davalı borçluların sözleşmeden kaynaklanan borç nedeniyle takibin dayanağının bulunmadığını ileri sürmeleri itirazın haklı olduğunu göstermez.

Borçlular takip konusu edilen Kredi Genel Sözleşmesinden kaynaklı borcun bulunmadığını ileri sürmüşler ise de; buna dair herhangi bir delil veya belge sunmamışlardır.

Dosyaya ibraz edilen kredi genel sözleşmesinde yer alan yazı ve imza örneklerinin davalılar tarafından inkar edilmediği, buna göre sözleşmenin davalılar tarafından imzalandığının kabul edilmesi gerektiği, kredi genel sözleşmesi ile özellikle kefalet sözleşmesinin yasada aranan geçerlilik şartlarını taşıdığı, anlaşılmakla davalıların takibe yönelik itirazlarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Yine hesabın kat edildiğine ilişkin ihtarnamenin davalılara keşide edildiği, bu şekilde temerrütün gerçekleştiği ve temerrüt faiz oranının takip talebinde belirtildiği görülmekle davalıların itirazlarında kısmen haksız oldukları sonucuna varıldığından davalıların itirazlarının kısmen iptaline karar vermek gerekmiştir.

Davalıların icra takibine itirazı sonucunda takibin durdurulmasına karar verildiği, asıl alacak miktarının likit ve hesaplanabilir nitelikte olduğu, alacağın sözleşmeden kaynaklandığı davalının icra takibine itirazlarında haksız ve kötü niyetli oldukları anlaşılmakla, hükmolunan alacak miktarı üzerinden hesaplanan % 20 oranındaki icra inkar tazminatının davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine karar vermek gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. " gerekçesiyle "1-Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile, Davalıların Erzurum ....

İcra Müdürlüğünün 2019/... esas sayılı dosyasına yaptıkları itirazın kısmen iptali ile takibin tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla 1.384.387,37 TL asıl alacak, 216.582,72 TL akdi faiz, 153.350,95 TL temerrüt faizi, 9.467,79 TL BSMV olmak üzere toplam 1.763.745,83 TL üzerinden devamına, fazlaya dair talebin reddine, 2-Davalı ...

Kollektif Şirketi ... ve Ortakları Şirketinin borcun 896.437,93 TL'sinden sorumlu tutulmasına, 3-Takipte asıl alacağın 88.524,28 TL'sine %31,80 oranında, bakiyesine %39 oranında temerrüt faizi uygulanmasına, 4-Hükmolunan miktar üzerinden hesaplanan %20 oranındaki icra inkar tazminatı olan 352.749,16 TL'den davalı ... Kollektif Şirketi ... ve Ortakları Şirketinin 179.287,58 TL'sinden sorumlu olmak üzere davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine " şeklinde karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; karara dayanak bilirkişi raporunda işlemiş akdi faiz ve BSMV alacak kalemleri yanlış hesaplandığını, mahkemece bu hususta eksik ve hatalı hüküm kurulduğunu, ihtarname masrafı yönünden karar verilmediğini, akdi faiz ve BSMV yanlış tespit edildiğinden icra inkar tazminatı alacağının yeniden hesaplanması gerektiğini, yargılama gideri ve vekalet ücretine yönelik kararda hataların mevcut olduğunu, mağduriyetin giderilmesi gerektiğini savunarak mahkemece verilen kararın kaldırılması talebi ile istinafa başvurmuştur.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEPLER VE GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesi uyarınca başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali talebi istemine ilişkindir. İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Somut olayda; davacı banka ile davalılardan ... Kollektif Şirketi ...

Ve Ortakları arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını, diğer davalıların sözleşmeyi müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, imzalanan sözleşme gereğince borçluya ticari krediler kullandırıldığını, borcun ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek ihtarname keşide edildiğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine davalılar hakkında icra takibi başlatıldığını, davalıların itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiğini, davacının davalıların itirazlarının haksız olduğunu belirterek itirazın iptaline ve takibin devamına karar verilmesini talep ettiği, davalıların davanın reddini istediği,

mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verildiği, karara karşı davacı vekilinin istinaf yasa yoluna başvurduğu anlaşılmıştır.

İstinaf talebinde bulunan davacı vekilinin ileri sürdüğü sebepler kapsamında yapılan inceleme sonucunda, mahkemece, yargılamanın HMK’da düzenlenen usul kurallarına uygun olarak yapılmış olduğu, kamu düzenine aykırılık hallerinin bulunmadığı, dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, ilk derece mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, mahkemece yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli ve denetime açık olduğu anlaşıldığından, davacı vekilinin istinaf talebinin esastan reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.