Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2020/2 K.2021/1596

Av. ... -...... DAVALI : 1-.......

VEKİLİ

Av. ... - ......

DAVALI

2-... - ... .......

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 26/10/2021

YAZIM TARİHİ : 26/10/2021

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 13/09/2019 tarih ve 2018/1087 Esas, 2019/965 Karar sayılı kararının istinaf incelemesi davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. Maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirket tarafından ....A.Ş'ne ait yakıt emtiası...nolu Nakliyat ...Sigorta Poliçesi ile teminat altına alınmış olduğunu, söz konusu (... tarih, ... numaralı ve ... tarih ....numaralı fatura) ....l Ürünleri Ltd. Şti'ne satışı yapılan motorin optimum k.benzin 95 oktan biyoetanollü optimum d.

Emtiasının ... tarihinde sürücü ... idaresindeki .... plakalı çekici ve römork ile Mersin'den Diyarbakır'a nakliyesi sırasında tek taraflı trafik kazası neticesinde araçta bulunan emtiada (motorinde 9.300 lt, benzinden 480 lt) hasar/kayıp meydana gelmiş olduğunu, bu nakliyenin gerçekleşmesi sırasında araç sürücüsü ...'nin kural ihlali nedeniyle maddi hasarlı trafik kazası meydana gelmiş olduğunu, bu trafik kazası sonucunda zayi olan emtia / eksik teslimden ötürü 36.676,19 TL zarar meydana gelmiş olup, sigorta poliçesi kapsamında müvekkil şirket tarafından sigortalı ...

Dağıtım A.Ş muvafakati ile alıcı ....San. Tic. Ltd.

Şti'ye KDV dahil 42.097,91 TL olarak ödenmiş olduğunu, sorumlu olunan hasar bedelinin ödenmesini talep etmiş isek de davalılardan tarafından ödeme yapılmadığı, bu nedenle ...İcra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı dosyası ile icra takibine başlanmış olduğunu, davalı ... ...'nin 04/06/2018 tarihli borca itiraz dilekçesi icra takibinin durdurulmuş olduğunu, kusurlu tarafın davalı olduğunu bu nedenle davanın kabulü ile itirazın iptaline takibin devamına yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılara yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ....San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilinin cevap dilekçesinde özetle; müvekkili için açılan haksız icra takibi açıldığını, mahkeme dava konusunun müvekkilinin ...Ltd.

Şti'ne fatura karşılığı satmış olduğu akaryakıt ürünlerinin müşteriye teslimi için sevk edildiği esnada oluşan trafik kazası sonucuna akaryakıt deposunda meydana gelen çatlak nedeniyle sevki yapılan akaryakıtın zayi olmasından ibaret olduğunu, davacı tarafın bile dava dilekçesinde açıkça belirttiği gibi müvekkil şirket TTK'nun 876. maddesinde belirtilen özeni en yüksek seviyede göstermiş olmasına rağmen müvekkil şirketin önlemeyeceği, kaçınamayacağı bir olay meydana gelmiş ve araç sürücüsü ...'nin kişisel hatasında dolayı tek taraflı olarak yapmış olduğu kaza sonucu zayi meydana gelmiş olduğunu,

bu şekilde müvekkilinin sorumluluğu olduğu gerekçesi ile icra takibi başlatılamayacağını ve açılan davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ...'nin cevap dilekçesinde özetle; uzun yıllar ... isimli firmada şoför olarak çalışmakta olduğunu, dava konusu olan trafik kazasında aracın devrilmesiyle birlikte çekici arkasında bağlı bulunan tankerden otoyola akaryakıt sızıntı yapmış ve teslim edilmesi gereker akaryakıtın bu şekilde eksik olarak teslim edildiğini, akaryakıtın teslimi esnasında bu husus teslim alacak olan firmaya belirtilmiş ve kaza tutanaklarının gösterildiğini, ayrıca firma yetkililerine bağlı bulunduğum şirketin yani ..

Petrol'ün eksik olan bu akaryakıtı en kısa sürede Akaryakıtı teslim alan ..Akaryakıt yetkililerine teslim ettiğini bu hususun tutanak altına alınmış olduğunu, sigorta şirketinin ödeme yaptığını ve sigorta şirketinin beni sorumlu tutarak bu davayı açmıştır. Akaryakıt taşıma işlemleri yapmış olduğum ve kendi elimde olmayan nedenlerle kaza yaptığını ve yaralandığını bu nedenle davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece; 05/04/2019 tarihinde yapılan 2 nolu celsenin 2 nolu ara kararında dosyanın bilirkişi heyetine gönderilmesi kararı alındığı, eksik delil avansı ayrıntılı olarak belirtilerek davacı vekiline yatırılmaması durumundaki sonucun ihtar edildiği, belirlenen kesin süre içerisinde ve bir sonraki duruşma tarihine kadar eksik avans yatırılıp dosyanın bilirkişiye tevdii sağlanamadığından davacının bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayıldığı, teknik bilgiyi gerektirir hesaplama işinin yapılamamış olduğu, davacının dosyanın bu hali ile davasını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Karara karşı davacı vekili istinaf isteminde bulunmuştur.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının eksik ve hatalı değerlendirme sonucunda verildiğini, HMK'nun 324/2. maddesi ve yerleşik Yargıtay uygulamaları gereğince delil avansı eksikliğinin yalnızca söz konusu delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasına neden alacağını, bu sebeple dosya kapsamındaki mevcut deliller değerlendirilmeksizin davanın reddi yönünde hüküm kurulmasının kanuna aykırılık teşkil ettiğini, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği'nin 45/4.

Maddesine göre, "...Delil avansı, tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade eder. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan biri avans yükümlülüğünü yerine getirmediğinde, diğer taraf bu avansı da yatırabilir.

Delil avansını yatırmayan taraf, o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılır" denildiğini, bu açıdan gider avansı dava şartı teşkil ettiğinden eksikliği halinde davanın reddine sebep olabilecekken; delil avansı eksikliğinde ise sadece delil avansını yatırmayan tarafın delil ikamesinden vazgeçmiş sayılmasına karar verilebileceğini, somut olayda ise, ikmal edilmeyen bakiye avansı delil avansı olmasına rağmen, gider avansı yokluğu halinde hükmedilebilen red kararı verildiğini, gerek kanunun lafzından gerek dava şartlarının sayıldığı HMK'nın 114. maddesinde delil ikmali avansına değinilmemiş olmasından anlaşılacağı üzere,

delil avansı ikmalinin kesin süre içinde yapılmamasının dava şartı olarak değerlendirilemeyeceğini ve davanın reddi için haklı bir sebep ihtiva etmediğini, bu sebeple yerel mahkemece verilen hükmün hatalı değerlendirmeye dayandığını, ayrıca dosya kapsamında bulunan 02.10.2017 tarihli ekspertiz raporunun mahkemece değerlendirmeye alınmadan davanın reddine karar verildiğini, aksi ispatlanıncaya dek delil niteliği bulunan ekspertiz raporunun incelenmeye dahi alınmadan,

avans eksikliği ve buna binaen davacı müvekkilin iddialarının ispatlanamadığı gerekçesinin eksik değerlendirme niteliğine haiz olduğunu belirterek yerel mahkemenin kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini belirterek, istinaf isteminde bulunmuştur.

Dava, kredi genel sözleşmesini müteselsil kefil sıfatıyla imzalayan davalı hakkında başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, ilk derece mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, mahkemece, bilirkişi ücretine ilişkin delil avansı eksikliğinin tamamlanması için davacı vekiline iki haftalık kesin süre verilmesine, verilen süreye uyulmadığı takdirde bilirkişi delilinden vazgeçmiş sayılacaklarının ihtar edilmesine, davacı vekilinin kesin süre içerisinde delil avansı eksikliğini tamamlamaması nedeniyle bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılmasına,

çözümü teknik bilgi ve uzmanlık gerektiren dava konusu uyuşmazlıkta bilirkişi raporu alınmasının zorunlu olmasına, mevcut delil durumuna göre davacının davasını ispatlayamamış kabul edilmesinin usul ve yasaya uygun olmasına göre, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1. maddesi gereğince reddine karar verilmesi gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."