Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2020/362 K.2021/1900

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce 2015/1208 Esas, 2019/1099 Karar sayılı dosyasında verilen 17/10/2019 tarihli kararın istinaf incelemesi davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

- KARAR -

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ...'nın ... yılından bu yana davalının ....da bayiliğini yapmakta olduğunu, bu tarihten beri davalı ile ticari ilişkisinin devam ettiğini, müvekkili ...'nın davalı ile girmiş olduğu ticari ilişki neticesinde davalı lehine kendi adına kayıtlı olan ... ili, ... İlçesi, ... mahallesi, ...Ada ....parselde kayıtlı bulunan ... arsa paylı ... Blok ....Katta bulunan ....Nolu işyerine .... tarihli ve ... yevmiye sayılı işlem ile ..

TL değerinde ipotek tesis edildiğini, ipotek hakkında .... İcra Müdürlüğünün .... sayılı takip dosyası ile ipteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibine geçildiğini, davalı şirket lehine mülkiyeti ...'ya ait olan ... İli, ...İlçesi ... Köyü ... Pafta, ... Parselde kayıtlı ...Blok ... Kat .... Nolu bağımsız bölüme ... Tapu Sicil Müdürlüğü'nün ... tarihli ve ...yevmiye sayılı işlemi ile müvekkili ...'nın borcu nedeniyle ...

TL değerinde ipotek tesis edildiğini, bu ipotek nedeniyle de ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile...

TL üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçildiğini, bu taşınmazın müvekkilinin eşi ....'nın 3. Kişi lehine ipotek veren kişi konumunda olmasına rağmen haksız ve hukuka aykırı olarak takipte borçlu olarak gösterildiğini, müvekkili ...'nın davalı şirkete hiçbir borcunun kalmadığını, davalı şirketten alacaklı olmasına rağmen davalı şirket tarafından haksız ve hukuka aykırı olarak her iki icra dosyasından toplam ......TL üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibine geçildiğini, yapılacak defter kayıtları, müvekkili tarafından davalıya verilen şahsi çeklerin ve müşteri senetlerin,

davalı tarafından müvekkili şirkete gönderilen malların sevk irsaliyeleri ve faturaları incelendiğinde müvekkilinin davalıdan alacaklı olduğu, davalı tarafından müvekkiline gönderilmesi gereken malları gönderilmediğinin görüleceğini, senetlerin birçoğunun davalı tarafından tahsile verilerek tahsil edildiği yada protesto olanların müvekkili tarafından ödenerek, senetlerin davalı tarafından iade alındığını, tüm senetlerin asıllarının müvekkilinde bulunduğunu ileri sürerek müvekkilinin davalı tarafa borcunun olmaması nedeniyle ....İcra Müdürlüğünü ...esas ve....

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyalarının dava sonuna kadar tedbiren durdurulmasını, müvekkilinin davalı tarafa borcu olmadığının tespiti ile ... ili, ...İlçesi, .. mahallesi, ... Ada ...parselde kayıtlı bulunan ... arsa paylı ...Blok ..Katta bulunan ...Nolu işyerine ...tarihli ve ... yevmiye sayılı işlem ile tesis edilen ... TL değerindeki ipotek ile mülkiyeti ....'ya ait olan ... İli, ....İlçesi ... Köyü ...Pafta,... Parselde kayıtlı ... Blok ... Kat ...

Nolu bağımsız bölüme ...Tapu sicil müdürlüğü'nün ... tarihli ve ...yevmiye sayılı işlemi ile müvekkili ....'nın borcu nedeniyle tesis edilen ipoteğin kaldırılmasına, haksız ve kötü niyetli davalı tarafın %20'den aşağı olmamak üzere icra tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının söz konusu bu davasında haksız olup kötüniyetli hareket ederek aleyhine yürütülmekte olan icra takiplerine haksız ve hukuka mesnetten yoksun bir şekilde engelleme durdurma gayreti ve çabası içerisinde olduğunu, Müvekkili ile davacı arasında imzalanan Hesap Mutakabatı sözleşmesi gereğince davacının 28/03/2012 tarihi itibari ile müvekkiline ...TL borcu bulunduğunu, bu borcuna ilişkin evrakları gününde ödeyeceğini kabul, beyan ve taahhüt ettiğini, müvekkilinin mağdur olduğunu belirterek müvekkili aleyhine açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, "...davacı tarafın davalıya karşı .... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı ve...Esas sayılı takip dosyasından davalıya borçlu olmadığının tespiti istemiyle eldeki davanın açılmış olduğu, SMMM bilirkişisi tarafından hazırlanan 31/05/2019 havale tarihli bilirkişi raporunun incelenmesinde; davalı taraf ticari defterlerinin incelendiği ve ticari defterlerin incelenmesinde; davalı tarafın ticari defterlerinin kapanış ve açılış tasdiklerinin usulüne uygun yapılmış olduğu ve ticari defterlerin usulüne uygun tutulmuş olduğu, davalının davacıdan ....

TL alacağı olduğunun tespit edilmiş olduğu, akabinde davacı taraf ticari defterlerinin incelenmesi ve neticesinde alınan 25/04/2017 havale tarihli raporun incelenmesinde ise; davacı tarafın ticari defterlerinin açılış ve kapanış noter tasdiklerinin usulüne uygun olmadığı ve ticari defterlerin usulüne uygun tutulmamış olduğunun tespit edildiği, son olarak taraf vekillerinin itirazları neticesinde dosya ,,,,Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmiş ve SMMM bilirkişi heyetince hazırlanan raporda ise;

davacı tarafın ticari defterlerinin usulüne uygun tutulmadığının tespit edilmiş olması ayrıca davacı tarafından iddia edilen çek senetlerin ödenip ödenmediği ilişkinde dosyaya herhangi bir belgenin sunulmamıştır. Davacı asil tarafından mahkememizin 16 nolu celsesinde vermiş olduğu beyanında mutabakat metininin altındaki imzanının kendine ait olduğunu fakat davalı tarafın malı kendine göndermediğini, beyan etmiş ise de.

Davalı tarafın mutabakat metninde yer alan malları teslim etmediğini davacı tarafından ispat edilmesi gerekmekte olup; hal böyle olunca tüm bu durumlar göz önüne alınarak davacı tarafın davasının reddine" karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, davalı tarafından müvekkili aleyhine .... İcra Müdürlüğünün ... Esas ve ....

Esas sayılı dosyaları ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığını, yapılan takiplerin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin davalı şirkete hiçbir borcunun kalmadığını, müvekkilinin davalı şirketten alacaklı olduğunu, davalı şirketin göndermesi gereken malları müvekkiline göndermediğini, müvekkilinin mağdur olduğunu, yerel mahkemece aldırılan 2 ayrı bilirkişi raporu bulunduğunu, birinci bilirkişi raporunda müvekkili ...’ya ait defterler incelendiğinde, defterlerin usulüne uygun tutulduğu ,açılış ve kapanış tasdiklerinin usulüne uygun olduğunun tespit edildiğini,

müvekkili lehine delil olabilecek mahiyette rapor olduğunu, bu bilirkişi raporunda davalı tarafından müvekkili adına düzenlenen faturaların, müvekkili tarafından davalıya yapılan ödemelerin ayrıntılı olarak defterlere işlenmiş olduğunu, alacaklılık – borçluluk durumunun tespit edildiğini, nihai sonuca davalı defterlerinin incelenmesi sonucu ulaşılabileceğinin belirtildiğini, taraflar arasında sözleşmenin bulunmadığını, ikinci bilirkişi raporunda davalı ....

A.Ş.'nin ticari defterlerinin bazı yıllarında açılış ve kapanış tasdiklerinin yapılmadığının görüldüğünü, davalının ticari defterlerinin kendi lehine değil yasal mevzuat gereği ancak ve ancak aleyhine delil teşkil edebileceğini, müvekkilinin davalı firmaya son sipariş olarak 4 kamyon ürün için ...

TL tutarında çek-senet verdiğini, ancak malların davacı müvekkiline teslim edilmediğini, bu nedenle evrakların ödemesinin yapılmadığını, davalı tarafından malların müvekkili firmaya teslim edildiğine, işin yapıldığına dair herhangi bir evrak, irsaliye vb. belgenin sunulmadığını belirterek ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

HMK'nın 353.maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır. İstinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf edenin sıfatı, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava, menfi tespit istemine ilişkindir.

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı firmanın ... yılından bu yana bayiliğini yaptığını, o tarihten bu yana ticari ilişkileri bulunduğunu, davalı yanın müvekkili ve diğer ipotek veren dava dışı ... aleyhine...

İcra Müdürlüğünün .. ve ...Esas sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takipleri yaptığını, müvekkilinin davalı şirkete hiçbir borcu bulunmadığını, müvekkilinin davalıdan alacaklı olduğunu, davalı tarafın göndermesi gereken malları müvekkiline göndermediğini, davalıya çek ve senetlerle ödeme yapıldığını, anılan takiplerden dolayı borçlu bulunmadığını beyanla işbu menfi tespit davasını açmış, davalı yan ise davacı ile aralarında hesap mutabakatı sözleşmesi bulunduğunu, davacının 28/03/2012 tarihi itibariyle .... borçlu bulunduğunu, açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Dosyada alınan 15/05/2017 tarihli ... tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda; davacının defterlerinin usule uygun tutulmadığı, davacı defterlerine göre davalıya ...TL ödeme yapıldığı, ... adet ...TL tutarındaki toplam ...TL bedelli çeklerin ödenmediği, davalıya verilen senetlerin davacı defterlerinde görünmediği, davacıya yapılan satışların ne kadar olduğu, davacı tarafından davalıya verilen çek ve senetlerin ödenip ödenmediğinin belirlenemediği, davacı defterlerine göre davalıya borcunun bulunmadığının tespiti yapılmıştır.

Dosyaya kazandırılan 31/05/2018 tarihli bilirkişi ... tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda ise; davalı ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan incelemede; davalının ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu ve davalının davacıdan ...TL alacağının bulunduğunun tespiti yapılmıştır.

İki bilirkişi raporunun ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesi için dosyada alınan 05/07/2019 tarihli 3 kişilik SMM bilirkişiden oluşan heyetin düzenlediği bilirkişi raporunda ise; davacının ticari defterlerinin usulüne uygun tutulmadığı, davacı defterlerine göre davacının davalıya borcunun bulunmadığı, ancak dosya kapsamında davalı tarafından davacıya yapılan satışların ne kadar olduğunun bilinmediği, davacı tarafından ödemelerin yapıldığı iddia edilen çek ve senetlerin ödenip ödenmediğine ilişkin belge sunulmadığının tespiti yapılmıştır.

Davacı vekilinin istinaf başvuru dilekçesi tüm dosya kapsamında ve alınan raporlar ile birlikte değerlendirildiğinde; davalı tarafından davacıya hangi faturaya karşılığı ne kadar mal satışının yapıldığı, malların teslim edilip edilmediği, davacı tarafından ödemenin yapıldığı iddia edilen çek ve senetlerin ödenip ödenmediği ilgili banka şubelerinden de sorularak, taraflar arasında yapılan hesap mutabakat sözleşmesi tarihinin ... tarihi olduğu ve bu tarihten sonra ..yılında davacı tarafından davalı tarafa çeklerin verildiği, bu çeklerin iade edilip edilmediği,

31/05/2018 tarihli bilirkişi raporunda iade edildiğinin tespiti yapılan ...TL tutarında çekin ve ...

TL tutarındaki senedin hangi çek ve senetler olduğu ve iade edilip edilmediği hususları araştırılarak; dosyada bulunan 3 bilirkişi raporu arasındaki çelişkiler de giderilmek suretiyle; davacının davalıya borçlu bulunup bulunmadığı hususunun tespiti için konusunda uzman mali müşavir bilirkişiden rapor alınması, dava dışı ....'ya ait taşınmaz üzerine konulan ipoteğin kaldırılması istemi bakımından davacının aktif husumet ehliyeti bulunup bulunmadığının tartışılması ve oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle karar verilmesi doğru olmamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."