Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2020/378 K.2021/1891

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 25/12/2019 tarih ve 2018/1270 Esas, 2019/1635 Karar sayılı kararının istinaf incelemesi davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. Maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile davalı şirket arasında 17/08/2017 tarihinde imzalanan Genel Kredi Sözleşmesine istinaden kredi kullandırıldığını, diğer davalının müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığını, kullandırılan kredinin geri ödenmemesi üzerinde davalılara ihtarname gönderildiğini, gönderilen ihtarnameye rağmen borcun ödenmediğini, bunun üzerine davalılar hakkında .... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu, bu nedenlerle davalıların icra dosyasına yapmış oldukları itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar cevap dilekçesi sunmamıştır.

Mahkemece; "....İİK'nın 45/1 madde ve fıkrası "Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoliyle takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeğe yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoliyle takip edebilir." şeklindedir. İİK. m. 45/f.

I uyarınca, rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflâsa tabi şahıslardan olsa bile, alacaklı yalnız rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilmekte, rehnin tutarı borcu ödemeye yetmezse, kalan alacağını iflâs ya da haciz yoluyla isteyebilmektedir.

Bu madde hükmü asıl borçlular ile ilgili getirilmiş olup, alacağın rehinle temin edilmiş olması hâlinde, alacaklının asıl borçlu hakkında doğrudan doğruya genel haciz ya da iflâs yoluyla takip yapmasına engel teşkil etmektedir. Anılan madde hükmünün asıl borçlu dışında, kefiller hakkında uygulanma olasılığı bulunmamaktadır. Ancak rehin, asıl borçlunun borcu dışında kefalet borcunu da teminat altına alıyorsa, aynı hüküm kefiller hakkında da uygulanmaktadır. (Y.

19 HD'nin 07/02/2019 T. 2017/2399 E.-2019/746 K. Sayılı ilamı) Somut olayımızda asıl borçlu şirket lehine verilen ipotek miktarları, takibe konu borcun çok üzerindedir. Bu nedenle davalı borçlu şirket hakkında ilamsız takip yapılamayacağı ve davanın reddi gerektiği kabul edilmiştir.

Davalı müteselsil kefil ...'ın borcu için verilmiş bir ipotek bulunmadığı ve ilamsız takip yapılabileceği, yukarıda kabul edilen borç miktarınca sorumlu olduğu, belirlenen borcun kefalet limitinin altında olduğu gözetildiğinde bu davalı bakımından davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacının talepte bulunduğu, geçerli bir icra takibinin bulunduğu, ödeme emrine süresi içinde yapılmış geçerli bir itirazın bulunduğu, süresinde açılmış bir dava bulunduğu ayrıca alacağın likit olması nedeni ile davacı lehine, davalı .... aleyhine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.(Benzer yöndeki Y. 19 HD'nin 17/01/2018 T. 2016/13842 E.-2018/82 K. Sayılı ilamı) Davacının takibinde kötü niyetli olmaması sebebiyle aleyhine tazminata hükmedilmemiştir.

Davalı şirket bakımından İİK 45/1 madde ve fıkra hükmü nedeniyle redde ilişkin karar, esastan redde ilişkin olup bu nedenle nispi vekalet ücretine hükmedilmiştir. (Y. 19 HD'nin 20.02.2014 T. 2013/19044 E. 2014/3285 K. Sayılı ilamı)

Yine davalı şirket bakımından davanın bütünüyle reddine ilişkin karar ile davalı gerçek kişi bakımından kısmen redde ilişkin karardaki red nedenlerinin farklı olması nedeniyle karar tarihindeki AAÜT'nin 3/2 maddesi uyarınca ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmiştir." gerekçesiyle davalı şirket bakımından davanın reddine, davalı .... bakımından davanın Kısmen Kabul Kısmen Reddi ile.

2.464.926,59 TL asıl alacak, 221.208,39 TL akdi faiz, 48.066,07 TL temerrüt faizi, 13.463,72 TL BSMV, 1.758,45 ihtarname gideri olmak üzere toplam 2.749.423,22 TL ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek %39 temerrüt faizi ve %5 BSMV bakımından ...

İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyasında davalının itirazının iptali ile takibin kaldığı yerden devamına, fazlaya dair talebin reddine, hükmolunan alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalı ....'tan tahsili ile davacıya ödenmesine" karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili istinaf isteminde bulunmuştur.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemenin kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, mahkemece davalılar hakkında müvekkil bankaca başlatılan ipotek takibi ile davaya konu ilamsız takibe konu kredilerin aynı olduğu bu nedenle davanın kısmen reddine karar verildiğini, davalılar aleyhine başlatılan takipler tetkik edildiğinde takip talebi ve ödeme emrinde ''tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla'' ibaresinin yer aldığını, bu nedenle mahkemece verilen kısmen ret kararının yersiz olduğunu,

mahkemece her ne kadar davalı şirketten alınan teminatların asıl borcu kapatmaya yeteceği bu nedenle de davalı şirket hakkında ilamsız takip başlatılamayacağı şeklinde hüküm kurulmuş olsa da teminata konu taşınmazların icra kanalıyla satılması durumunda güncel rayiç bedellerinin yarısından satışa çıkarılacağından dosya borcunu tamamen kapatacağını kabul etmenin hatalı olduğunu, zira taşınmazların ipotek bedellerinden satılıp satılmayacağı konusunda kesinlik ve netlik olmadığını, tüm taşınmazların ipotek bedellerinin yarısı fiyatına satılabileceğini,

bu gerekçelerle mahkemenin davalı şirket hakkında ilamsız takip yapılamayacağı gerekçesiyle vermiş olduğu ret kararının yersiz olduğunu, ayrıca mahkemece davalı ....ın kötü niyetli olmadığına ilişkin somut bir emare ve makul bir gerekçe gösterilmeksizin kötü niyet tazminatına hükmedilmemesinin de hukuka aykırı olduğunu belirterek, yerel mahkemenin kararının kararın kaldırılmasına ve yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesini karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla girişilen icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İnceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355. Maddesi hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davalı ...yönünden yapılan incelemede;

Dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklara ve gerekçe içeriğine göre, mahkemece taraflar arasındaki uyuşmazlığın somut olayın özelliklerine uygun olarak belirlendiği, yargılamanın Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda belirtilen usullere uygun olarak yürütüldüğü, taraflarca gösterilen hükme etki edecek delillerin usulüne uygun olarak toplandığı, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun usul ve yasaya uygun olduğu,

yerleşik Yargıtay içtihatları gereğince hesabın kat edildiği tarihten temerrüt tarihine kadar geçen dönemde akti faiz talep edilebilecek olup temerrüt faizi talep edilemeyeceği, dayanak sözleşmelerde de bu kabulün aksine bir düzenleme yer almadığı, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu doğrultuda hesap yapıldığı, ....Fonu tarafından davacı bankaya ödeme yapılmış olmasının, icra takibine konu kredi alacağını ortadan kaldırmadığı gibi kredi kullandıran davacı bankanın kredi alacağı nedeniyle icra takibi yapmasına da engel teşkil etmediği, yapılan ödemenin infazda nazara alınmasına karar verilmesinin yerinde olduğu,

buna göre mahkemece delillerin takdirinde ve yasa kurallarının olaya uygulanmasında bir isabetsizlik görülmediği, kararda kamu düzenine aykırı herhangi bir husus bulunmadığı, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.

Davalı ....Tarım Ürünleri San. Ve Tic. Ltd. Şti yönünden yapılan incelemede; 2004 sayılı İİK’nın 45/1. maddesi “Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir” düzenlemesini amirdir.

İİK'nın 45. maddesi hükmü asıl borçlu için sevk edilmiş olup kefiller hakkında uygulanmaz. İİK'nın 45. maddesinde amaç bir borcun ipotekle temin edilmesi halinde alacaklının öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapmasının zorunlu olduğudur. Ancak ipotek tutarının borcu ödemeye yetmemesi halinde alacaklı tahsilde tekerrür olmamak koşulu ile aşan kısım için haciz yolu ile takip yapabilir.

Somut olayda ipoteklerin yalnızca kredi borçlusunun borcunu temin etmek için verilmiş olduğu, buna karşın ipoteklerin kredi borcuna kefil olan borçluların kefaletlerini de kapsayacak biçimde bir hüküm öngörülmediği anlaşılmaktadır.

Bu durum karşısında asıl kredi borçlusu olan şirket yönünden davanın reddine karar verilmesi sonucu itibariyle doğru ise de, davacının asıl borçlu olan şirket hakkında dava açmakta hukuki yararı bulunmadığından davanın hukuki yarar dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilerek, davalı şirket lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, nispi vekalet ücreti takdiri doğru olmamıştır. (Bkz Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 2018/1547 Esas, 2020/222 Karar sayılı kararı)

Ancak bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden davacı vekilinin istinaf başvurunun kabulü ile yerel mahkeme kararının yukarıda açıklanan gerekçe doğrultusunda düzeltilmesine karar vermek gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."