Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2021/765 K.2021/1328

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 03/06/2020 tarih ve 2019/419 Esas, 2020/402 Karar sayılı kararın istinaf incelemesinin davalı vekili tarafından istendiği, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verilerek, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili; müvekkili şirketin alacağının tahsili için ... İcra Müdürlüğünün ....

Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının icra takibine haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiş, 28/05/2020 tarihli dilekçesi ile de davalı tarafın cevap dilekçesinde davacı tarafından açılan icra dosyasına müvekkilince herhangi bir borca itiraz dilekçesi sunulmadığını, müvekkilinin 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nun 134. maddesine istinaden Ticari ve İktisadi bütünlük kapsamına alındığını, bu nedenle borçlu şirket hakkında haciz, tedbir vesaire uygulanamayacağından icra memurlarınca dosya takibi hususunda durdurma kararı verilmiş olduğunu,

bilahare bu karara karşı alacaklı tarafından ....İcra Hukuk Mahkemesi’nin ....E. sayılı dosyaya yapılan şikayet başvurusunun 17.09.2019 tarihli karar ile reddedilmiş olduğunu, zira icra dosyasının zaten kesinleşmiş olduğunu beyan ettiğini, böylelikle davalının alacağı zaten kabul etmiş olduğunu, 17.09.2019 tarihli red kararının tefhiminden önce, itirazın iptali davasını açmak için kanunda öngörülmüş bulunan bir yıllık süreyi kaçırmamak adına, İcra Müdürlüğünün 29.05.2018 tarihli durdurma kararından itibaren bir yıl içerisinde, 29.05.2019 tarihinde arabuluculuğa başvurararak,

18.06.2019 tarihinde Arabuluculuk Son Tutanağı’nın düzenlenmesine müteakip aynı tarihte Sayın Mahkemenizde derhal işbu itirazın iptali davasını açtıklarını, yani, huzurda görülen davayı bahsi geçen icra hukuk mahkemesi kararından önce açmak durumunda kaldıklarını, zira, icra hukuk mahkemesinin ne yönde karar vereceğini bilmediklerini,dolayısıyla, davanın açıldığı tarihte hukuki yararın mevcut olduğunu, bu nedenle bu davayı açmakta kötüniyetli olmadıklarını beyan ederece davadan feragat ettiklerini beyan etmiş ve feragat beyanlarının aleyhlerine vekalet ücretine hükmedilmeksizin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; müvekkili şirkete daha önce atanan kayyımların görev ve yetkilerinin TMSF'ye devredildiğini, öncelikle hak düşürücü süre yönüyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğini, davanın geç açıldığını, davacının iddialarının asılsız olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; davacının davasından feragat ettiği gerekçesiyle davanın feragat nedeniyle reddine, vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı Vekili; yerel mahkemece davanın feragat nedeniyle reddedildiğini ancak lehlerine vekalet ücretine ve kötüniyet tazminatına hükmedilmediğini, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, dava konusu icra dosyasına herhangi bir itiraz dilekçesi sunmadıklarını, müvekkili şirketin TMSF'nin oluru ile Bankacılık Kanunu'nun 134.

Maddesine istinaden Ticari ve İktisadi Bütünlük kapsamına alınmasına karar verildiğini, icra memurluğunca ticari ve iktisadi bütünlük kararı gereğince takip işlemlerinin durdurulmasına karar verildiğini, davacı tarafın durdurma kararına karşı İcra Hukuk Mahkemesinde şikayet yoluna gittiğini, davacının şikayetinin reddine karar verildiğini, eldeki davanın ise vekalet ücreti ve icra inkar tazminatı elde etmek amacıyla kötüniyetli olarak açıldığını, ancak davanın hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddedileceğini anlayan davacı tarafın davasından feragat ettiğini,

dava reddedildiğine göre müvekkili lehine vekalet ücreti ve kötüniyet tazminatı ödenmesi gerektiğini ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının vekalet ücreti yönünden kaldırılması ve müvekkili lehine vekalet ücreti ve kötüniyet tazminatına karar verilmesi talebiyle istinaf başvurusunda bulunmuştur.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE

Dava, itirazın iptali talebine ilişkindir. İnceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355. Maddesi hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

1-İİK'nın 67/2. maddesi uyarınca, itirazın iptali davasının reddi halinde borçlu lehine hükmedilecek tazminat kötüniyet tazminatı olup, borçlu lehine kötüniyet tazminatına hükmedilebilmesi için, icra takibinin haksız olmasının yanında takip alacaklısının da kötüniyetli olması gerekir. Alacaklı icra takibi başlatmakta kötüniyetli değilse, aleyhine kötüniyet tazminatı hükmedilemez. Dava konusu somut olayda davacı alacaklının kötüniyetli olduğunu gösteren herhangi bir delil bulunmadığından mahkemece davalı lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmemesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır.Bu nedenle davalı vekilinin kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerektiği yönündeki istinaf istemi yerinde görülmemiştir.

2-HMK 312. maddesi gereğince feragat ve kabul beyanında bulunan tarafın, davada aleyhine hüküm verilmiş gibi yargılama giderlerini ödemeye mahkum edilir. Bu madde hükmüne göre İlk Derece Mahkemesince davanın feragat nedeniyle reddedilmesi nedeniyle davacının yargılama giderleri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulması ve davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekir. Dava konusu somut olayda davacı taraf, davalının ....Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine davalı tarafından haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürmüş, davalı taraf ise borca itiraz etmediklerini savunmuştur. İtirazın iptali davası açılabilmesi için öncelikle icra takibine karşı yapılmış geçerli bir itiraz olması gerekmektedir. Davalı taraf borca itiraz etmediğinden davacının dava açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır.

Mahkemece davacının dava açmakta hukuki yararının bulunmadığı gözetilerek karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 7/2.

Maddesinde yer alan "Davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur" düzenlemesi gereğince davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmesi doğru olmamıştır.

Ancak bu hata, yeniden yargılamayı gerektirmediğinden İlk Derece Mahkemesinin yukarıda esas ve karar numarası yazılı kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurmak gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."