Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2021/806 K.2022/1760

2 -.......

VEKİLİ

Av. ........ DAVANIN KONUSU : Tazminat

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 22/11/2022

YAZIM TARİHİ : 22/11/2022

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce 2017/43 Esas, 2021/26 Karar sayılı dosyasında verilen 07/01/2021 tarihli kararın istinaf incelemesi davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

- KARAR -

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket nezdinde nakliyat poliçesi ile sigortalı bulunan ....'ye ait .... Rulo,...... kg ağırlığındaki muhtelif boyalı örme kumaş emtiasının... tarihinde davalıya ait ...plakalı çekici ile nakliyesi esnasında İtalya'da yer alan sevkiyat adresine doğru ilerlerken çalınması sonucu hasar oluştuğunu, nakliye sırasında meydana geldiği belirtilen çalınma olayı sebebiyle müvekkili sigorta şirketi tarafından sigortalıya toplam ...

EURO hasar tazminatı ödediğini, sigorta konusu olan malın sevki için müvekkili şirketin sigortalısı ile davalı taşıma şirketi arasında taşıma ilişkisinin kurulduğunu, davalı taşıma şirketinin emtianın sevki sırasında oluşan hasardan sorumlu olduğunu, diğer davalı .... davalı ....A.Ş.'nin .... sigortacısı olduğunu poliçe teminatı kapsamında zararı tazmin etmekle sorumlu olduğu halde müvekkili şirketçe yapılan ihbara rağmen gerekli hasar ödemesini yapmadığını, alacaklının TBK'nın 99 ve TTK'nın 711.

Maddesi uyarınca seçimlik hakkını fiili ödeme tarihindeki kur üzerinden ödeme yapılması yönünde kullanılması halinde takip konusu alacağın tahsil tarihine kadar yabancı para alacağı olarak değerlendirileceğinden alacaklının bu alacağı 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi gereğince vade tarihinden fiili ödeme tarihine kadar devlet bankalarının o para birimi ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranına göre faiz isteyebileceğini ileri sürerek davanın kabulü ile rücuen tazminat bedeli ....

Euro'nun temerrüt tarihinden itibaren işleyecek yıllık %5 faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davayı kabul etmediklerini, derdest davanın hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, nakliyata konu emtianın kimliği belirsiz maskeli ve silahlı kişiler tarafından çalındığını, suç teşkil eden bir eylem sebebiyle müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, müvekkilinin suç teşkil eden hırsızlık eylemini önlemesine imkan bulunmadığını, çalınan mallar ile ilgili olarak müvekkiline yüklenebilecek bir kusurun bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; ... konvansiyonu uyarınca yurt dışı taşımalarda oluşan hasarlar için zamanaşımının olay tarihinden itibaren ...yıl olduğunu, davanın en geç .... tarihinde kadar açılmasının gerektiğini, diğer davalı .... müvekkili şirket tarafından ...vadeli .... nolu ... poliçesi ile sigortalı olduğunu, poliçede olay başına ve kaza başına üst limitin .... Euro olduğunu, her bir hasarda uygulanmak üzere de .... Euro muafiyet bulunduğunu, uyuşmazlık konusu hasarda taşımanın yapıldığı ... çekici ....römork plaka nolu aracın müvekkili şirkete bildirilen araçlar arasında bulunmadığını, sigortalı ..... Nakliyatın poliçe uyarınca sorumluluğunu yerine getirmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, "...Burada gerçekleşen gasp olayı CMR m.17/2 hükmünde yer alan "önlenmesine olanak bulunmayan" hal niteliğindedir. Taşıyıcının daha doğrusu sürücünün gasp olayını önceden sezme veya ortaya çıktıktan sonra engelleme gibi bir şansı bulunmamaktadır.

Nitekim somut olayda taşıyıcı en kısa ve en güvenli güzergahı tercih etmiştir, seçilen güzergahta daha önce aynı alıcıya birden çok kez taşıma işi gerçekleştirmiştir ve önce can güvenliğinin gelmesi nedeniyle de gasp eylemine karşı direnmesinin veya karşı koymasının beklenmesi mümkün değildir.

Tüm bu açıklamalar doğrultusunda da dava dışı sigortalıya ait emtianın davalı şirket tarafından taşınması esnasında kimliği belirsiz silahlı kişilerce gasp edilmesi neticesinde zayi olduğu ve gasp eyleminin gerçekleşme şekli de nazara alındığında emtianın zayi olması noktasında taşıyıcının CMR m.17/2 hükmü bağlamında herhangi bir kusurunun bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Bu açıklamalar doğrultusunda da davanın reddine" karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemenin gerekçeli kararında belirtildiğinin aksine bilirkişi raporları ile sabit olduğu üzere zararın önüne geçilmesinde gerek ... gerekse de TTK hükümleri kapsamında gerekli önlemleri almamış olan taşımacının nakliye sırasında meydana gelen hırsızlık sonucu emtia kaybından sorumlu olduğunu, yerleşik Yargıtay içtihatlarının da bu doğrultuda olduğunu, çelişkili şoför ifadelerine dayanılarak uyuşmazlık konusu gibi büyük boyuttaki zararlardan davalıların sorumluluğunun bulunmadığına karar verilmesinin hukuka aykırılık teşkil ettiğini,

CMR Konvansiyonu'nun 17/1. maddesine göre taşımacının yükü teslim aldığı andan teslim edinceye kadar bunların kısmen veya tamamen kaybından ve doğacak hasardan sorumlu olduğunu, taşımacının emtianın kaybında önlenmesine olanak bulunmayan bir durum olduğunu ispat etmekle yükümlü olduğunu, bu konuda şoförün verdiği ifadelerin dışında hiçbir somut delilin ibraz edilmediğini, şoförün olay hakkındaki el yazılı tutanağı ile .... vermiş olduğu ifadeler arasında açık çelişki bulunduğunun sabit olduğunu, davalının savunmasına dayanak olarak göstermiş olduğu Yargıtay kararlarının somut olayla bağdaşmadığını,

uluslararası taşımacılık yapan bir şirketin, taşımacılık yaptığı ülkeler hakkında yeterli bilgi ve donanıma sahip olmasının araçlarının gideceği ülkenin karayolları koşullarına uygun olması gerektiğini, Yargıtay kararlarından da anlaşılacağı üzere bire bir somut olaya uygun düşen uyuşmazlıkta davalı şirketin taşımacının engel olamayacağı türden zarar savunmasının dayanaksız olduğu ve sorumluluğun davalı şirkette olduğunun görüldüğünü, sigorta şirketinin teminat vermiş olmasının davalıyı sorumluluktan kurtarmadığını, .... sigorta şirketinin poliçe kapsamında limitler dahilinde sorumlu olduğunu,

davalının söz konusu yükün ... nezdinde düzenlenen ......ile sigortalandığı, sorumluluğun sigorta şirketinde olduğunu, kendisinin herhangi bir tazmin sorumluluğunun olmadığını ileri sürdüğünü, .... sigortası malın sigortası olmayıp sadece taşıyıcının .... sözleşmesine göre kusurlu olduğu durumda doğan sorumluluğu poliçede belirtilen şartlar ve limitler dahilinde teminat altına alacağını, bu halde sigorta şirketinden talep edilen kısım için müteselsilen teminatı aşan kısım için nakliye şirketinin münhasıran sorumlu olacağını,

davanın reddine karar verilmesinin kabul anlamına gelmemekle birlikte davanın reddi durumunda davalılar lehine AAÜT genel hükümleri gereğince maktu vekalet ücretine hükmedilmesinin gerektiğini, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Genel Hükümleri 13/4, maddesi gereğince "Maddi tazminat istemli davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, bu tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur." denildiğini, davalılar açısından tek ve maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini belirterek ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

HMK'nın 353. maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır.

İstinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf edenin sıfatı, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dava CMR hükümlerine tabi taşımaya konu emtianın gasp sonucu kayıp- zayi olmasından dolayı malları nakliyat emtia sigorta poliçesi ile sigortalayan davacı sigorta şirketinin, dava dışı sigortalısına ödediği tazminatın taşıyıcıdan tahsiline yönelik TTK'nın 1472. maddesine dayanan rücuan tazminat davasıdır.

Mahkemece, taşıyıcının gasp olayının meydana gelmesinde kusurlu olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

... sözleşmesinin 17/2. maddesine göre. “Eğer kayıp, hasar veya gecikme istek sahibinin hatası veya ihmalinden, taşımacının hatasından değil de, istek sahibinin verdiği talimattan, yüke has bir kusurdan yahut da taşımacının önlemesine olanak bulunmayan durumlardan ileri gelmiş ise, taşımacı sorumlu tutulamaz”. Taşıyıcının anılan madde uyarınca sorumluluktan kurtulabilmesi için hasarın önlenmesine imkan bulunmayan bir halden meydana geldiğini kanıtlaması gerekir.

Zira, taşıyıcının sorumluluğu ispat külfeti ters çevrilmiş bir kusur sorumluluğudur. Her ne kadar taşıyıcının kusurunun bulunmadığı durumlarda gasp eyleminin varlığı taşıyıcıyı sorumluluktan kurtarır ise de, taşıyıcının gasp olayının gerçekleşmesinde herhangi bir kusurunun bulunmaması gerekir. (Yargıtay 11.HD, 2016/678 E., 2017/3370 K.)

Uyuşmazlığın çözümü için önce olayın nasıl gerçekleştiğinin belirlenmesi, ardından olayın ...Sözleşmesinin 17/2. maddesi kapsamında taşımacının sorumlu olmadığı belirtilen istisnai durumlar kapsamına girip girmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

Mahkemece, davalıya ait aracın...’da silahlı kişilerin taşınan malı gasp ettikleri ve taşıyıcının CMR Konvansiyonu’nun 17/2. maddesi gereğince zarardan sorumlu olmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir. Ancak, zararın gasp nedeniyle oluştuğu kabul edilmiş ise de, dosyada bu hususu doğrulayıcı yeterli bir delil bulunmamaktadır. Salt davalı şirketin aracının sürücüsünün...da kolluk görevlilerine verdiği beyandan hareketle gaspın gerçekleştiğini kabul etmek mümkün değildir. Kolluk görevlilerine verilen beyanın doğruluğunun başkaca deliller ile ispat edilmesi gerekir.

CMR 17/2. maddesi gereğince taşıyanın sorumluluğunu ortadan kaldıran nedenlerin varlığını ispat yükü davalı taşıyanda olmakla,... yetkili makamlarınca sürücünün beyan ve şikayeti ile ilgili ne gibi işlem yapıldığının ilgili bakanlık aracılığı ile sorulması ve davalı taşıyıcının tüm delilleri birlikte değerlendirilerek bir sonuca varılması gerekir.

İlk derece mahkemesi tarafından her ne kadar .... aracılığıyla .... ilgili soruşturma dosyasının akıbetinin ve olay ile ilgili dava açılıp açılmadığının sorulması için müzekkere gönderilmiş ise de; ...10/07/2020 tarihli cevabına göre yazıya cevap alınamadığı bildirilmiş ve olayın oluşu ile ilgili başkaca bir araştırma yapılmadan; taşıyıcının malın gasp edilmesinde bir kusurunun bulunmadığının ispatlandığının kabulü ile davanın reddine karar verilmiştir.

Bu şekilde; olayın oluş şeklinin taşıyıcının beyanlarındaki gibi gerçekleşip gerçekleşmediği, taşıyıcının gasp olayının gerçekleşmesinde herhangi bir kusurunun bulunup bulunmadığı araştırılmamıştır.

İlk derece mahkemesi tarafından yapılması gereken; taşıyıcıya gasp olayının gerçekleşmesinde bir kusurunun bulunmadığını ispatlaması için soruşturma dosyasının akıbetine ilişkin bilgi ve belgeleri dosyaya sunmak üzere kesin süre verilerek, bunun sonucuna göre yapılacak değerlendirme ile karar verilmesidir. Anılan şekilde eksik incelemeye dayanılarak yazılı gerekçeyle hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bu nedenle kaldırılması gerekmiştir.

(Yargıtay 11 HD, 2020/7833 Esas, 2022/4643 Karar)

İlk derece mahkemesince davanın esasına yönelik uyuşmazlığın giderilmesi için gerekli olan işlemlerin yapılmamış olması nedeniyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapılarak oluşacak sonuca göre karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."