Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2022/1430 K.2022/1835

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 15/06/2022 tarih ve 2017/723 esas, 2022/606 karar sayılı kararının istinaf incelemesi davalı şirket vekili tarafından istenmiş, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

- KARAR -

Davacı vekili, davalının müvekkilinin ürettiği ürünleri satın alıp, ham madde olarak kullanıp, işleyerek yeniden sattığını, yapılan ticari işlemler neticesinde davalı borçluya fatura kesildiğini, faturala herhangi bir itirazın olmadığını, diğer davalı ...'ın maliki bulunduğu ... ili, ... ilçesi, .. mah. ... pafta, ...ada, ... parselde kayıtlı arsa vasıflı taşınmaz üzerine, müvekkili şirket müşterisi borçlu davalı şirketin müvekkili şirket ile olan ticari ilişkisinin teminatını teşkil etmek üzere 04/02/2015 tarihinde 1. derece 175.000,00 TL teminat ipoteği verdiğini, müvekkili şirket tarafından, borcun ödenmemesi,

verilmiş olan kıymetli evrakların vadesinde karşılıksız çıkması nedeniyle alacağın tahsili için ....

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlattığını, borçluların takibe itirazının haksız ve mesnetsiz olduğunu belirterek asıl alacak 119.982,93 TL yönünden vaki itirazın iptali ile takibin devamına, takip tarihinden itibaren asıl alacağa resmi senet ile belirlenmiş %15 sözleşmesel faiz oranının uygulanmasına, asgari % 20 inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ..., diğer davalının çeke dayalı olarak davacıdan 238.744,04 TL alacaklı olduğunu, davacıya borçlu olmadığını beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile; davalının .....İcra Dairesi'nin ... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazların iptali ile takibin devamına, alacak miktarı üzerinden hesaplanacak %20 inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Davalı ..... ... İnş. Cam Bil. Taş. Kuy. Gıda İth. İhr. San. ve Tic. Ltd.

Şti. vekili, yerel mahkemenin eksik inceleme ile yanlış karar verdiğini, davada delilleri arasında bildirdikleri davacı tarafa teslim edilen senetlerin ödenip ödenmediğinin irdelenmediğini, 3. şahıslara ait senetlerin davacıya teslim edildiği dosyaya sundukları teslim makbuzları ile sabit olduğunu, bu senetlerin göz önünde bulundurulduğunda şayet senetler ödenmemiş ise bu senetlerin protesto edilmiş hali taraflarına iade edilmesi veya bu konuda mahkemeye beyanda bulunulması gerektiğini, davacı tarafın senetleri aldığını inkar etmediğini, senetler ödenmemiş ise bu senetlerin akıbetinin dosyaya bildirilmesi gerektiğini,

davacı tarafın müvekkilinden senetleri aldığını, tahsil ettiğini, ancak resmi defterlerine kaydetmediğini, bu nedenle haksız ve hukuka aykırı yerel mahkeme kararının kaldırılması gerektiğini belirterek istinaf isteminde bulunmuştur.

Dava hukuksal niteliği itibariyle, hammade satımından kaynaklı düzenlenen fatura bedellerinin tahsili için ipoteğin para çevrilmesi yoluyla başlatılan ilamsız takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

İnceleme, HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dosyada mübrez tapudan gelen 04/02/2015 tarihli ipotek akit tablosu incelendiğinde; davalılardan .... İnş. Cam Bil. Taş. Kuy. Gıda İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin davacı ..... Plas. San. ve Tic. A.Ş.'den almış olduğu ya da alacağı malların teminatını teşkil etmek üzere diğer davalı ...'ın maliki olduğu ... ....Mah. ...ada ... parselde kayıtlı gayrimenkul üzerine 175.000,00 TL bedelli ipotek verildiği anlaşılmaktadır.

İpoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan icra takibinin hem gayrimenkul maliki hem de borçlu şirkete karşı başlatıldığı anlaşılmaktadır. Ne var ki, takipten evvel ipotek borçlusuna borçla ilgili herhangi bir bildirim yapıldığı, usulüne uygun ihtarname tebliğ edildiği dosya kapsamından anlaşılamamıştır. TMK'nın 887. maddesine göre.

"İpotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse, alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya, hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır." Borçluya usulüne uygun ödeme istemi tebliğ edilmezse, ipotek borçlusu davalı ... yönünden temerrüt hali gerçekleşmez.

İpotek veren taşınmaz maliki üçüncü kişiye, İİK'nun 150/ı maddesi gereğince hesap özeti gönderilmesi zorunluluğu bulunmamakta ise de; ipotek veren üçüncü kişi hakkında takip yapılabilmesi için TMK'nın 887. maddesi uyarınca, alacağın kendisinden istenilmesi, yani muacceliyet ihtarının gönderilmesi gerekmektedir.

Bir başka söyleyişle, asıl borçlu ile beraber borçtan şahsen sorumlu olmayan ipotekli gayrimenkul malikine takipten evvel ihbar yapılmadıkça, ipotek borçlusu ... bakımından borç muacceliyet kesbetmez. Muaccel hale gelmeyen bir borç için de takip başlatılamayacaktır. Bu husus takip koşuludur. Zira, İİK'nın 149/b maddesinde de alacağın muaccel olması şartı aranmıştır. (Yargıtay 11. HD 13/02/2006 2005/13532 E. 2006/1366 K.; aynı yönde Yargıtay 11. HD 06/09/2022 2021/3106 E., 2022/5535 K.) Somut olayda, davalı borçlulardan ...'ın gayrimenkulü ipotek veren ve borçtan şahsen sorumlu olmayan üçüncü kişi konumunda olduğu anlaşılmaktadır. İcra takibinden evvel ipotek borçlusu bu üçüncü kişiye ihtar ya da ihbar gönderildiği dosya kapsamından anlaşılamamaktadır.

Takip şartının, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan takibe itirazın iptali davasında re'sen ve yargılamanın her aşamasında nazara alınması gerekmektedir. Dosyada rastlanılmadığından mahkemece, davacıdan takip öncesi TMK'nın 887. maddesine uygun olarak davalı ipotek borçlusu ile diğer davalı asıl borçluya ödeme ihtarnamesi gönderilip gönderilmediği sorularak, gerektiğinde uygun bir kesin süre verilerek varsa takip öncesi ihtarname suretleri temin edilerek dairemize gönderilmek üzere dosyanın mahkemesine GERİ ÇEVRİLMESİNE dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 30/11/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

... Başkan ...

... Üye ...

... Üye ...

... Katip ...

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."