Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2022/1903 K.2024/587

2...... VEKİLİ : Av........

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali (Banka GKS'den Kaynaklanan)

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : ....... YAZIM TARİHİ :.....

Taraflar arasında görülen davada yerel mahkemece verilen karar davacı vekilince istinaf edilmekle, dosyadaki tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

DAVA

Davacı vekili, müvekkili ile davalı şirketi arasındaki ........ diğer davalının müteselsil kefil olduğunu, borcun ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek davalılara kat ihtarı gönderilmesine rağmen borcun ödenmemesi üzerine icra takibi başlatıldığını belirterek......... esas sayılı dosyasına davalıların vaki itirazlarının iptali ile takibin devamına, asgari %...... icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili, takibe konu mezkur borcun ipotek ile güvence altına alındığını, İİK m.45 uyarınca rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu hakkında yalnızca rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatılmasının mümkün olduğunu, ilamsız takip yapılamayacağını ve şahıslara karşı başlatılan icra takibinden gönderilen ödeme emirlerinin ekinde dayanak belge bulunmadığını, asıl borçluya kat ihtarnamesi tebliğ edilmediğini, uygun bir tebligat yapılmaksızın ihtarnamenin sonuçsuz kaldığından bahsedilemeyeceğini belirterek davanın reddi ile asgari %... kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, ipotek belgelerine göre davalı . . hem kendi kefalet borcuna, hem de davalı ......in davacı bankadan çekeceği kredi borçlarına teminat olarak .......-USD ve ......-TL tutarında ipotek verdiği, takip talebinde bu ipotekler mahsup edildikten sonra bakiye kalan bedel üzerinden takip başlatıldığına dair bir ibare bulunmadığı, bu durumda aktif olan ipotek bedelinin toplam alacaktan mahsup edilmesi gerektiği, toplam ipotek miktarının da borç miktarından fazla olduğundan davacının, davalıya ilamsız takip başlatmasının İİK m. 45 uyarınca yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın reddine, davacının kötü niyeti sabit olmadığından davalıların tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili, takibe dayanak hesap kat ihtarnamesi incelendiğinde kredinin TL cinsinden verildiğini, paraya çevrilmesi istenen taşınmaz üzerindeki ipoteğin ise TL cinsinden olduğunu, ipoteğin tesisi hangi para cinsi üzerinden gerçekleşmiş ise, alacağın da o para cinsinden talep edilmesi gerektiğini, aksi halde bu durumun akdin muayyenlik ilkesine aykırılık oluşturacağını, alacağın belirsiz olmasının ipotek kurumu ile bağdaşmayacağını ve bunun da takibin iptaline neden olacağından bahisle ...... ipoteğinin söz konusu takibe dahil edilmediğini, ........ esas sayılı dosyadan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla .......

TL üst sınır ipotek bedeli üzerinden takibe geçildiğini, ......derecede yer alan döviz ipoteği hakkında yasal takibe geçilmediğini, bakiye kalan alacakları hakkında ise ........... esas sayılı takip dosyası ile lehine ipotek verilen ......... borçlarından ipotekle teminat altına alınan .......

TL ipotek bedeli düşülerek ödeme emrinin gönderildiğini, ancak yerel mahkeme tarafından bu hususun göz ardı edildiğini, ödeme emrinde '' Asıl Borçlu .............için, Yukarıda belirtilen tüm borçlardan, ipotekle teminat altına alınan .......-TL düşüldükten sonra kalan .......-TL’nin ve sorumlu olduğu asıl alacak tutarlarına, takip tarihinden alacağın tamamen tahsiline kadar, yine yukarıdaki hesap tablolarında belirtilen oranlardan işleyecek temerrüt faizleri, faizlerin gider vergisi, avukatlık ücreti, icra harç ve masraflarıyla birlikte, fazlaya ilişkin talep ve dava haklarımız saklı kalmak,

tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla,'' ibaresi eklenerek ipotek limiti düşürülüp takip başlatıldığını belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibariyle; ....... kaynaklanan bakiye kredi borcunun tahsili için başlatılan takibe vaki itirazın.... maddesi iptali istemine ilişkindir. Dairemizce inceleme, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf nedenleri ve kamu düzeni gözetilerek yapılmıştır.

TMK'nın 851/I. fıkrasının 1. cümlesine göre: "Taşınmaz rehni, miktarı Türk parası ile gösterilen belli bir alacak için kurulabilir." Bu hükmün hukukî niteliği yönünden doktrinde bazı yazarlar, bu hükmün tapu memuruna hitap eden bir düzen hükmü olduğunu, güvence altına alınan alacağın miktarının Türk parası ile gösterilmesinin taşınmaz rehnini geçersiz kılmayacağını savunmaktalarsa da egemen görüşe göre, bu hüküm emredicidir; alacağın miktarının TL ile gösterilmesi rehin hakkının doğuşunun maddî bir şartı sayılır ve buna uyulmaması durumunda yapılan tescil geçersiz olur.

Nitekim ..... da anılan kanun maddesinin emredici nitelik taşıdığını benimsemektedir. .........TMK'nın 851/II maddesi gereğince, "Yurt içinde veya dışında faaliyette bulunan kredi kuruluşlarınca yabancı para üzerinden veya yabancı para ölçüsü ile verilen kredileri güvence altına almak için yabancı para üzerinden taşınmaz rehni kurulabilir." hükmüne göre hem yurt içi hem de yurt dışı kredi kuruluşlarınca verilen belli bir vadeye tabi olmayan yabancı para kredileri ile dövize endeksli krediler yabancı para ipoteği ile garanti altına alınabilirler.

Yabancı para ipoteği anapara veya üst sınır ipoteği olarak kurulabilir

TMK'nın 881. maddesi gereğince ipotek her türlü para alacağı için kurulabilirse de, yabancı para ipoteği sadece yurt içi veya yurt dışı kredi kuruluşları tarafından sağlanan yabancı para veya yabancı paraya endeksli TL olarak verilen kredileri güvence altına alınmak üzere kurulabilir. Dolayısıyla, yurt içi veya yurt dışı kredi kuruluşları tarafından verilmemiş krediler üzerinden yabancı para ipoteği kurularak güvence sağlanamayacaktır.

Şu halde, gerekli şartlar gerçekleşmemiş olmasına rağmen, yabancı para üzerinden bir taşınmaz rehni kurulmuşsa, bu rehnin, aslında TMK'nın 851/I maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesi uyarınca Türk parası üzerinden kurulması gerektiğinden, geçersizliği söz konusu olacak, dolayısıyla, alacaklının alacağını güvence altına alan bir rehin hakkı bulunmayacaktır. Bir başka söyleyişle, tapudaki ipoteğe ilişkin tescil yolsuz tescil olacaktır.

İpoteğe ilişkin kanundaki işbu düzenleme geçerlilik şartı olup, itiraz sebebidir. Yani, mahkemece şekli şartlara aykırılık yargılamanın her aşamasında re'sen nazara alınmak zorundadır.

Somut olayda, kat ihtarnamesinde bakiye kredi borcu davalılardan TL cinsinden talep edilmişse de, banka ile asıl borçlu şirket arasında ......... tarihinde ......... USD . akdedildiği, dava dışı . . ve daval kefil . .. aynı tarihte müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla ...... USD kefalet limiti ile ..... imza attıkları, ......... tarihinde ..... USD limit artırımı yapılarak ........ toplam limiti ....... USD'ye çıkarıldığı, davalı kefil . ........ ve . . ........

USD kefalet fimiti ile dava dışı .uf ... müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla ...... dahil oldukları görülmüştür. Yine Banka ile asıl şirket arasında........... limit ile . . ..... USD limit ile ....... tarihinde . .........akdedilmiştir.

Diğer yandan kat ihtarnamesine konu .-.. taksitli ticari kredi kalemi ile ...-.. .. kredisinin dövize endeksli kredilerden olduğu, .-.. taksitli ticari kredinin taksitlerinin de dövize endeksli olduğu sabit olup, kurulan yabancı para ipoteğinin geçersizliğinden söz etmek mümkün değildir.

Bu nedenlerle davacı banka vekilinin USD ipoteğinin geçersizliği nedeniyle takibe haklı nedenle dahil edilmediği yönündeki istinaf sebebi yerinde değildir. Davalı . ....... tarihli, ..... yevmiye sayılı ipotek senedinden de anlaşılacağı üzere hem kendi kefalet borcuna, hem de davalı şirketin davacı bankadan çekeceği kredi borcuna teminat amacıyla .......-USD ipotek vermiş olup, her iki davalı açısından önce rehine başvuru kuralı uygulanacaktır.

Hal böyleyken, kredi borçlarına teminat olarak .......ipotek mevcut olduğu ve bu ipotek bedelinin de dava konusu borcu karşılamaya yeterli olduğu halde, davalılara doğrudan ilamsız takip başlatılmasının İİK'nın 45. maddesi uyarınca önce rehine müracaat kuralı uyarınca yerinde olmadığı gerekçeleriyle davanın yazılı şekilde reddine karar verilmesinde herhangi bir isabetsizlik görülmemiş, davacı banka vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."