Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2023/608 K.2024/1442

Av. ... Av. ...

DAVALI : ... -

VEKİLLERİ : Av. ... Av. ... Av. ... .... İLİŞKİLİ KİŞİ : ...

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : .... YAZIM TARİHİ : ....

Taraflar arasında görülen davada yerel mahkemece verilen karar taraf vekillerince istinaf edilmekle, dosyadaki tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

DAVA

Davacı ... Elektrik Dağıtım A.Ş. vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirketin elektrik satış lisansına sahip olduğunu, portföyünde bulunan serbest tüketici niteliğindeki müşterilerine elektrik enerjisi satışı yaptığını, davalının müvekkili şirket ile yapmış olduğu Sistem Kullanım Sözleşmesine göre ödemesi gereken dağıtım sistem kullanım ücretlerini ödememesi üzerine ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, davalının borca itirazı üzerine takibin durmasına karar verildiğini, davalının itirazında kötü niyetli ve haksız olduğunu, takas mahsup taleplerinin kendilerine karşı ileri sürülemeyeceğini, bu nedenlerle davalının icra dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı .. .. Elektrik Enerji Toptan Satış.

A.Ş. vekili cevap dilekçesinde; davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, yetkili mahkemenin .. mahkemeleri olduğunu, ayrıca yetkisiz icra dairesinde takip yapıldığını, dava dilekçesindeki eklerin ve delillerin taraflarına tebliğ edilmediğini, müvekkili şirkete gönderilen ödeme emrinde de asıl alacağın dayanağı belgeler ve detaylarının bildirilmediğini, zamanaşımı ve hak düşürücü süre itirazında bulunduklarını, itirazlarının üzerinden 1 yıl geçtikten sonra dava açıldığını, davayı kabul anlamına gelmemek kaydı ile müvekkilinin davacı şirketten alacağının daha fazla olduğunu, davacının . .. ayının bir kısmında,

.. . ayının tamamında sattığı elektriğin bedelini, müvekkili şirketin sözleşmeli müşterilerinden haksız şekilde tahsil ettiğini, müvekkili şirket aleyhine kayıp kaçak bedellerinin iadesi için davalar açıldığını, bu davaların bekletici mesele yapılması gerektiğini, bu miktarlar açısından müvekkili şirketin hapis hakkı olduğunu, müvekkilinin sahip olduğu toptan satış lisansı dahilinde müşterilerine elektrik sattığını, elektrik sattığı müşterilerinin tüketim miktarlarını tespit eden ve taraflara bildirenin de alacaklı olduğunu,

müvekkilinin bildirilen bu endeksler üzerinden faturalandırdığı elektrik tüketim bedellerini takip dışı üçüncü kişilerden tahsil edip, payına düşen kısmını alacaklıya ödemekte olduğunu, bu tespit ve bildirimlerin alacaklı açısından yasal bir zorunluluk iken, . .. tüketimlerini tam bildirmediği gibi müvekkilinin beyanına göre bildirilmeyen tüketim bedellerini kendisi tahsil ederek sebepsiz zenginleştiğini, alacaklının . .. tüketimlerini hiç bildirmediği ve yine müvekkilinin beyanına göre tamamını kendisi tahsil ederek sebepsiz zenginleşmiş olduğunu, takas mahsup taleplerinin bulunduğunu,

bu nedenlerle yetkili icra müdürlüğünde başlatılmış geçerli bir takip bulunmadığından davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddini, davanın yetki yönünden reddini, davanın zamanaşımına uğraması ve hak düşürücü sürenin geçmiş olması nedeniyle reddini ve haksız davanın reddini talep etmiştir.

YEREL MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesince. "Takibin itiraz üzerine..... tarihinde durmasına karar verildiği, davanın.... tarihinde açıldığı, itirazın tebliğinin .... tarihinde yapıldığı anlaşılmıştır. İİK'nın 67/1 madde ve fıkrası uyarınca itirazın iptali davasının, itirazın tebliğ tarihinden itibaren bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılması gerekmektedir. Dava, hak düşürücü süre içerisinde açılmıştır.... hükümleri gözetildiğinde davalı tarafın yetki itirazı yerinde görülmemiştir.

Taraflar arasında "Dağıtım Sistemi Kullanım Anlaşması" bulunmaktadır. Bu kapsamda davacının....... dönemlerine ilişkin fatura tahakkuk ettirdiği ve bu dönemlere ilişkin bedelin talep edildiği ihtilaflı değildir. Davalı taraf . .. tüketimlerinin kendisine tam bildirilmediği ve davacı tarafça tahsil edildiği, . .. dönemine ilişkin dönemin ise hiç bildirilmediği ve davacı tarafça tahsil edildiği, bu nedenle sebepsiz zenginleştiğini ve takas def'inde bulunduğunu ileri sürülmüştür.

Davacı taraf ise bu iddianın kendisine karşı ileri sürülemeyeceğini savunmuştur. Mahkememizce birden fazla bilirkişi raporu alınmış ve raporlarda farklı değerlendirmeler yapılmış ise de; davalı defterleri incelenerek alınan ....tarihli rapora itibar edilmiştir. Zira yapılan değerlendirmelerde davaya konu edilen faturaların davalının defterlerinde de kayıtlı olduğu, davacının talebi ile davalının hesapları arasındaki farklılığın ...

TL'lik teminat mektubunun paraya çevrilmesi ve bunun nasıl mahsup edileceğinden kaynaklandığı ancak bilirkişilerin yaptığı hesaplamanın mahkememizce de yerinde görülmesi nedeniyle detayı yukarıdaki rapor izahında belirtildiği üzere .. TL'lik hesaplamanın yerinde olduğu değerlendirilmiştir. Davalı taraf takas def'inde bulunmuştur.

Davalı taraf bunun kendisine karşı ileri sürülemeyeceğini savunmuştur. ......Elektrik Enerjisi Toptan Satış A.Ş'nin müşterilerine satmış olduğu elektrik enerjisinin miktarını tespit eden ve bu miktarları davalıya bildiren .... tarihine kadar davacı şirket olduğu, ihtilafa konu tarihlerde yürürlükte olan, ...... Kanunu nun 3/1-a-3.maddesi uyarınca...... tarihinden itiharen dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin ayrıldığını ve perakende satış hizmetinin dava dışı ...

Elektrik Perakende Satış A.Ş. uhdesine geçtiği, ancak somut olayda ... dönemleri dava konusu edildiğinden, davalının..... dönemleri tüketimlerinin kendilerine bildirilmediği" iddiaları açısından muhattabın davacı olduğu değerlendirilmiştir. Mahkememizce ileri sürülen vakıalar sebebiyle . ve .. birden fazla müzekkere yazılmış ve dayanılan deliller talep edilmiş, taraf vekillerine de bu konuda birden fazla süre verilmiştir. Taraf defterleri bu konuda incelenmiştir.

Ancak davalı taraf takas def'inde ileri sürdüğü hususları ispatlayamamıştır. Hatta kendi defterlerinde dahi bu hususa ilişkin bir kayıt yer almamaktadır. Bu nedenle davalı tarafın def'i yerinde görülmemiştir.

Davacının icra inkar tazminatı talebinde bulunduğu, geçerli bir icra takibinin bulunduğu, ödeme emrine süresi içinde yapılmış geçerli bir itirazın bulunduğu, süresinde açılmış bir dava bulunduğu ayrıca alacağın likit olması nedeni ile davacı lehine %.. oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiştir." gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile; ......

TL ve buna takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi bakımından davalının itirazının iptali ve takibin kaldığı yerden devamına, fazlaya dair talebin reddine ve icra inkâr tazminatına karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı ... Elektrik Dağıtım A.Ş. istinaf dilekçesinde; davalı tarafın ticari kayıtlara dayandığını, mahkemenin itibar ettiği bilirkişi raporunda, davalının ticari kayıtlarında da müvekkili kuruma olan borcun görünmekte olduğunun tespit edildiğini, raporda "aradaki farkın vadeden sonra yapılan ödemenin davalı tarafça asıl alacaktan düşmüş olması,

gecikme zammının dikkate alınmamasından kaynaklandığı.." tespitinin yapıldığını, Borçlar Kanununa göre yapılan ödemelerin asıl alacaktan düşülebilmesi için ödemenin zamanında yapılmış olması gerektiğini, oysa huzurdaki dava dosyasına konu borç zamanında ödenmediği için icraya konu olduğunu, müvekkili şirketin, nakde çevrilen teminatı gecikme zammından mahsup etmesinin yasal hakkı olduğunu, bu durumda davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı . .. Elektrik Enerji Toptan Satış.

A.Ş. istinaf dilekçesinde; alınan bilirkişi raporlarında, davacı şirketin defterleri incelendiğinde davalıdan alacaklı olduğuna ilişkin kaydın defterlerde açıklama olmadığından belirlenemediği, bilgisayar programının da değiştirilmesi nedeniyle eski bilgilere ulaşılamadığından taraflar arasındaki borç/alacak bakiyeleri ile ...... aylarına ilişkin tüketim bedellerinin tespit edilemediğinin belirtildiğini, davacının bu belgeleri sunmaktan imtina ettiğini, bu nedenle iddialarını kabul etmiş sayılması ve müvekkilinin davacıdan en az .......

TL alacaklı olduğunun tespit edilerek hüküm kurulması gerektiğini, davacı şirketin ticari defterlerinde yapılan inceleme neticesinde müvekkili şirketin davacı şirkete borçlu olduğuna dair belirleme yapılamadığını, hazırlanan .... tarihli bilirkişi raporundaki hesaplamaların hatalı olduğunu, müvekkili şirketin . ..öneminde abonelerine sattığı elektriğin bedellerini haksız olarak davacının tahsil ettiğini, Danıştay'ın bu haksız uygulamanın dayandırıldığı Yönetmelik hükmünün ve .. idari işleminin önce yürütmesinin durdurulmasına karar vermiş, devamında da idari işlemin iptaline karar verdiğini, dava konusu faturaların davacının,

müvekkilinin yerine kendisinin tahsil ettiği elektrik tüketim bedellerine ilişkin olarak düzenlediği sistem kullanım bedeli faturaları olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda . .. beyan eden bilirkişinin ".. . döneminde idarenin kararıyla davacının müşterileri davacının portföyüne geçmiştir dolayısıyla davacının sistem kullanım hizmeti aldığından söz edilemez" şeklinde beyanda bulunduğunu, bu tespitin de eksik olduğunu, sadece .. . dönemi değil . .. döneminin faturalandırmasının bir kısmını da davacı şirketin yaptığını,

müvekkilinin bu iki ayda sistem kullanım hizmeti almamasına rağmen bu döneme ilişkin faturalardan sorumlu tutulmasının hakkaniyete ve hukuka aykırı olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalının kayıtlarında davacıdan alacaklı olduğuna dair bilgiye rastlanmamıştır tespitinde bulunulduğunu, davacı şirketin müvekkilinin abonelerinden, müvekkilinin yerine kendisinin fatura düzenlediği ve tahsil ettiği tutarların müvekkilinin ticari defterlerinde arandığını, bu kayıtların davacının ticari kayıtlarında bulunmasının zorunlu olduğunu,

... tarihli duruşmada verilen 1 numaralı ara karar ile davacıya bahsi geçen bilgi ve belgelerin ibrazı için 2 haftalık kesin süre verilmesi ve işbu sürede cevap verilmemesi halinde davalının bu bilgiler ve belgelere ilişkin beyanlarına itibar edileceği ihtarını içeren müzekkerenin davacıya tebliğ edildiğini, ancak davacı tarafın süresi içerisinde cevap vermediği gibi ara karar uyarınca ibrazı istenen nitelikte belgeleri de dava dosyasına sunmadığını, hüküm kurulurken bu konunun dikkate alınmadığını, davacının, müvekkili şirketin yerine geçerek tahsil ettiği paraları,

haksız olarak tahsil ettiği ve müvekkili şirkete iade etmesi gerektiğinin Danıştay kararıyla kesinleştiğini,..... yürütmenin durdurulması kararı sonrası dava dışı ... davacıya .... tarihinde yazı göndererek durumu düzeltmesi ve haksız topladığı paraların iade edilmesi yönünde talimat verdiğini, davacı şirketin ise Danıştay kararına ve .... tarihli yazısına rağmen söze konu paraları müvekkiline iade etmediğini, davacı tarafından müvekkili şirket aleyhine aynı konu fakat farklı tutarlar nedeniyle..

Esas sayılı dosyası üzerinden açılan dava hakkında verilen kabul kararının, müvekkili şirketin iddialarının ve takas/mahsup taleplerinin incelenmediği ve hesaplanmadığı gerekçesiyle . ...... tarihli kararıyla kaldırıldığını, alacağın yargılamayı gerektirmesi nedeniyle likit olmadığını, bu nedenle de icra inkâr tazminatına hükmedilemeyeceğini belirterek kararın kaldırılmasına ve yeniden yargılama yapılarak haksız davanın reddine, müvekkilinin takas / mahsup talebinin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, .. mevzuatına göre sistem kullanım sözleşmesinden kaynaklı alacak için başlatılmış icra takibine itiraz nedeniyle 2004 sayılı İİK m. 67'ye göre itirazın iptali davasıdır.

Dairemizce inceleme, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf nedenleri ve kamu düzeni gözetilerek yapılmıştır.

Taraflar arasında üzerinde tarih belirtilmemiş "Sistem Kullanım Anlaşması" isimli sözleşme yapılmıştır. Sözleşmenin 3.A.1 maddesine göre davalı aylık olarak dağıtım sistemi kullanım fiyatı üzerinden tahakkuk ettirilen bedeli davacıya ödemeyi üstlenmiştir.

Davacı bu sözleşmeden kaynaklanan dağıtım sistemi kullanım ücretini talep etmekte; davalı ise iki kalem alacak için takas / mahsup talep etmektedir. Bunlardan birincisi aşağıda açıklanacağı üzere davalının elektrik satışı yapamadığı döneme ilişkin .. tarafından davacıya .... tarihinde gönderilen yazı ile iade edilmesi istenen ve davacı tarafından davalının müşterilerinden tahsil edilen para, ikincisi ise o tarihteki mevzuata göre açılan ve kayıp kaçak bedeli davası olarak bilinen davalar nedeniyle ödenen paradır.

Sözleşme devam ederken dava dışı .. tarafından Elektrik Piyasası Dengeleme ve Uzlaştırma Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik hükümlerine göre .....sayılı karar alınmış ve bu karar ile davalı şirketin portföyünde bulunan serbest tüketici kayıtlarının silinmesine karar verilmiştir.

Davalı tarafından...... İdari Dairesinde ilgili yönetmeliğin maddelerinin ve ... ...sayılı kararının iptali için dava açılmış, yargılama sonucunda yönetmeliğin iptali talebi reddedilmiş, . . tarih ve .. sayılı kararının ise iptaline karar verilmiş ve karar Danıştay İDDK tarafından onanarak kesinleşmiştir.

Dava dışı .. davacıya .... tarihinde yazı göndererek toplanan paraların iade edilmesini bildirmiştir. Dava dışı ... iade edilmesi gerektiğini belirttiği para, davalı şirketin portföyünde bulunan serbest tüketici kayıtlarının silindiği dönemde kendisinin tahsil edemediği, ancak davacı şirket tarafından tahsil edilen ve içerisinde davaya konu sözleşmede belirtilen dağıtım sistemi kullanım ücretinin de olduğu ücretlerdir.

Hazırlanan yedi bilirkişi raporu ile dosyaya gelen yazı cevaplarından davacının bu döneme ilişkin tahsil ettiği bu parayı davalıya iade ettiğine ilişkin yazılı bir belge bulunmamaktadır.

Davacı şirketin davalı aleyhinde....... Esas sayılı dosyasından da aynı konuya ilişkin ancak farklı dönemleri kapsayan dava açtığı, davalının da bu dosyaya sunduğu cevap dilekçesi ile takas / mahsup definde bulunduğu, davalı vekilinin ... tarihli dilekçesinden ve istinaf dilekçesinden anlaşılmaktadır.

Davalı şirketin gerek ..... dosyasından gerekse...... dosyasından takas / mahsup definde bulunduğu dönem . yılı . ve .. dönemleri içindir. Bu durumda davalı aynı konuya ilişkin iki farklı dönem için aynı dönemlere ilişkin takas / mahsup definde bulunmuştur.

..... dosyasından verilen kararın dairemizin verdiği ......Tarihli kararıyla davalı şirketin takas / mahsup definin incelenmediği ve hesaplanmadığı gerekçesiyle kaldırıldığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece öncelikle bu dosyanın akıbetinin sorularak davalının takas / mahsup defi hakkında ne karar verildiğinin tespiti gerekirken bu konuda hiç bir araştırma yapılmadan karar verilmesi; .....dosyasından davalının takas / mahsup defi hakkında karar verilmişse ve verilen karar ...yılı . ve .. dönemlerini kapsıyorsa davalının artık bu konuda takas / mahsup talebinde bulunamayacağı, bu dönemi kapsamıyorsa ya da takas / mahsup talebi hakkında karar verilmeden dosya kesinleşmişse o takdirde .. yılı . ve .. döneminde davalının müşterilerine satış yapmadığı,

davacının sorumluluğundaki dağıtım hatlarını da kullanmadığı . aldığı ve .....i tarafından iptal edilen karar ile sabit olduğundan bu döneme ilişkin dava konusu alacaktan mahsubunun yapılacağı yeni bir bilirkişi raporu alınması ile çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

Davalının ikinci takas / mahsup definin konusunu oluşturan o tarihteki mevzuata göre açılan ve kayıp kaçak bedeli davası olarak bilinen davalar nedeniyle ödenen para için davalı cevap dilekçesinin 3 ve 4'üncü sayfalarında 16 tane dava dosyası belirtmiş ve bu dosyalara delil olarak dayanmıştır. Ancak hazırlanan ..... tarihli bilirkişi raporunda incelenen davalı defterlerinde bu konuda bir ödeme kaydı bulunduğuna ilişkin bir tespit yapılmamıştır. Bu nedenle davalının bu konudaki takas / mahsup definin mahkemece kabul edilmemesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmayıp gerekçeli kararın hüküm fıkrasında belirtilmemiş olması hatalı olmuştur.

Kabule göre TBK m. 100 hükmü dikkate alınmadan hüküm kurulması da hatalı olmuştur. Mahkemenin .... tarihli bilirkişi raporunda tespit edilen .... TL alaca miktarına hükmetmesi de hatalı olmuştur. Hazırlanan bilirkişi raporunda davacının icra dosyasında talep ettiği ...... TL ile gecikme zammı hariç davalı defterlerine göre davalının borçlu gözüktüğü ... TL arasındaki ... TL farkın nedeninin davacının alacağına mahsuben paraya çevirdiği .. TL tutarlı teminat mektubunun davalı tarafından öncelikle asıl alacaktan düşülmesi, davacı tarafından ise öncelikle gecikme zammı ve işlemiş faizden düşülmesinden kaynaklandığı tespit edilmiştir.

.. sayılı TBK m. ...'e göre; "Borçlu, faiz veya giderleri ödemede gecikmemiş ise, kısmen yaptığı ödemeyi ana borçtan düşme hakkına sahiptir. Aksine anlaşma yapılamaz. Alacaklı, alacağın bir kısmı için kefalet, rehin veya başka bir güvence almış ise, borçlu kısmen yaptığı ödemeyi, güvence altına alınan veya güvencesi daha iyi olan kısma mahsup etme hakkına sahip değildir." Bu maddeye göre davacının teminat mektubunu paraya çevirmesi sonucunda öncelikle asıl alacaktan düşmesi doğru olup mahkemece TBK m. 100 hükmü dikkate alınmadan hazırlanan ... tarihli bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması da usul ve yasaya aykırıdır. Bu gerekçelerle her iki tarafında istinaf talebinin kabulüne karar verilmesi gerekmiştir.HÜKÜM : Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;

1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca KABULÜNE,

2-....... Karar sayılı istinafa konu kararının KALDIRILMASINA,

3-Dosyanın yukarıda işaret edilen eksikliklerin ikmali ile oluşacak sonuca göre karar verilmek üzere yeniden görülmesi için kararı veren mahal mahkemesine iadesine,

4-İstinaf başvurma harcı dışında istinaf peşin karar harcı olarak alınan harcın isteği halinde yatıran taraflara iadesine,

5-İstinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda nazara alınmasına,

6-İşbu gerekçeli kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,

Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353. maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verilmiştir. ...

... Başkan ... ¸e-imzalıdır ... Üye ... ¸e-imzalıdır ... Üye ... ¸e-imzalıdır ... Katip ... ¸e-imzalıdır

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."