Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2023/730 K.2024/1577

Av...

DAVANIN KONUSU

5464 S.K. Uy.Tacirlere Verilen Kurumsal Banka Ve K.Kartlarından Kaynaklanan (5411 S.K. 142/1 Hariç) (İtirazın İptali)

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ :.... YAZIM TARİHİ :...

Taraflar arasında görülen davada.... karar sayılı kararın istinaf incelemesi davacı vekili tarafından istenmiş, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

- KARAR -

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davalılar davac.....imzalanan Genel Nakdi ve Gayrı Nakdi Kredi Sözleşmesi’ni ve kredilerin geri ödeme planlarını imzaladıklarını, borçlunun kredi borcunu ödeyememesi üzerine anılan kredi kat edilmiş, asıl borçlu ile davalı/müteselsil kefillere ..... yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesi keşide edilerek davalılara tebliğ edildiğini, borçlu gönderilen ihtarnameye rağmen borçlarını ödememiş ve alacağın tahsili için ....sayılı takip dosyası ile davalı/borçlu aleyhine icra takibine başlandığını, davalı/borçlular icra dairesinde icra takibine itiraz ederek takibi durdurduklarını,

bu nedenle davanın kabulü ile davalının. .... Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazlarının fazlaya ilişkin talep ve dava hakkımız saklı kalmak kaydı ile iptaline ve takibin devamına, davalının alacak miktarının ..ndan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine, dava masrafları ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevabında özetle; davacı tarafından bir takım kredi sözleşmelerine dayalı olarak ....sayılı dosyasından ilamsız icra takibine başlandığını, icra takibine itiraz ettiklerini, iddia edildiği gibi söz konusu bir alacak mevcut olmadığını, dava dilekçesindeki tüm iddiaları ve delilleri kabul etmediklerini, davada ve açılan icra takibinde yetkili yer ....mahkemeleri ve icra daireleri olmadığını, söz konusu kredi sözleşmeleri tamamen geçersiz olduğunu, esası ispatlar mahiyette olmadığını, bir alacağın söz konusu olduğunu ispat külfeti davacıda olduğunu, davanın öncelikle usulden aksi kanı mevcut ise esastan reddini talep etmiştir.

KARAR

Mahkemece "...Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağa istinaden başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davaya konu ......Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde, davacı alacaklı tarafından davalı borçluya karşı icra takip dosyasında ilk olarak .... tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takip yapıldığı, bu takibe yönelik borçlu tarafında şikayeti üzerine.......hukuk mahkemesinin ...... Karar sayılı ilamı ile icra emrinin iptaline karar verildiği, akabinde davacı alacaklı tarafından...tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yapıldığı anlaşılmaktadır.

İİK 43. Maddesine göre alacaklı başlatmış olduğu takip yolunu bir defaya mahsus olmak üzere değiştirebilir ancak takip yolunun değiştirilmesi haciz yolundan iflas yoluna, iflas yolundan haciz yoluna şeklinde gerçekleştirilmesi suretiyle olur, somut olayda takip alacaklısı davacı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takibini, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takibe çevirmiş olup talep kanun hükmü kapsamında değildir. Usulüne uygun takip yapılması itirazın iptali davasının şartı olup mahkemece resen gözetilmesi gerekmektedir. ..

Yukarıda yapılan tüm açıklamalar ışığında davacı alacaklı tarafından davalı borçluya karşı usulüne uygun takip yapılmadığından eldeki itirazın iptali davasının usulden reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesisi yoluna gidilmiştir..." şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Karara karşı davacı vekili istinaf isteminde bulunmuştur.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; icra emrinin iptal edildiği hallerde aynı icra dosyasından ödeme emri çıkarılmasının önünde herhangi bir engel bulunmadığını....

Esas sayılı dosyasında takip yolunun değiştirilmesi söz konusu olmadığını, alacaklı icra emrinin tebliğini talep etmiş olsa bile, ilamlı takibin koşulları yoksa icra müdürlüğünce ödeme emri gönderilebileceğini, takibe dayanağı kredi borcu ... davacı bankadan kullanmış olduğu ticari kredilerden kaynaklandığını, davalılar müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzalamış olduğu Genel Nakdi ve Gayri Nakdi Kredi Sözleşmesi’nin “Kefalet” başlıklı 9.11. .Maddesinde, asıl borçlu firmanın bankaya olan tüm borçlarını müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla yüklenmeyi açıkça kabul ettiklerini,

GNGKS kapsamında yetkili mahkeme ve icra daireleri .. olarak belirlendiğini, bilirkişi incelemesi yapıldığı takdirde de talep edilen alacağın varlığı ve asıl alacağa işletilecek faiz oranının kanunlara ve sözleşmeye aykırı herhangi bir yönü bulunmadığından ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması talebiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinafa gelen tarafın sıfatı ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı resen gözetilmiş, ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki "İlk Derece Mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz." kuralı nazara alınmıştır.

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağa istinaden ..Esas sayılı dosyası üzerinden başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe davalının yapmış olduğu itirazın iptali istemine ilişkindir.

.... Karar sayılı ilamı ile....... Esas sayılı dosyası ile davacı tarafından davalı aleyhine ilk olarak .... tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takip başlatıldığı, bu takibe yönelik yapılan şikayet üzerine .. Karar sayılı ilamı ile icra emrinin iptaline karar verildiği, akabinde davacı tarafından.. tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takip yapıldığı, İİK'nın 43.maddesine göre ilamlı takibin ilamsız takibe çevrilmeyeceği, bu sebeple usulüne uygun icra takibi bulunmadığı kabul edilerek dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı istinaf kanun yolu başvurusunda bulunmuştur.

..... Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başlatılan ilamlı takibin daha sonra ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takibe çevrilmesi .. sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi kapsamında bulunmadığından usulüne uygun takip başlatılmış olmasının itirazın iptali davası için ön koşul olması ve bu koşulun yerine getirilmemiş olması nedeniyle ilk derece mahkemesi tarafından verilen karar isabetli görülmüştür.

Dairemizce yapılan inceleme sonucunda; dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklara ve gerekçe içeriğine göre, mahkemece taraflar arasındaki uyuşmazlığın somut olayın özelliklerine uygun olarak belirlendiği, yargılamanın HMK'da belirtilen usullere uygun olarak yürütüldüğü, taraflarca gösterilen hükme etki edecek delillerin usulüne uygun olarak toplandığı, delillerin takdirinde ve yasa kurallarının olaya uygulanmasında bir isabetsizlik görülmediği, kararda kamu düzenine aykırı herhangi bir husus bulunmadığı, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."