Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2023/750 K.2024/1566

Taraflar arasında görülen davada yerel mahkemece verilen karar davacı vekilince istinaf edilmekle, dosyadaki tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

DAVA

Davacı vekili, banka ile . .. İnşaat arasındaki .. kapsamında asıl borçlu şirketin kullandığı kredilerde diğer davalılar . . ve . .. müteselsil kefil sıfatıyla imzalarının olduğunu, davalıların işbu .. kapsamında kullandırılan kredilerden doğan yükümlülükleri kapsamında, kredi için oluşan mali ve hukuki riskler gözetilerek sözleşmelerinin ilgili maddeleri gereğince tahsilde tekerrür olmamak ve fazlaya dair haklarımızı saklı tutmak kaydıyla, ödenmeyen bakiye borcun tahsili için . 4......... yevmiye nolu ihtarnamesiyle hesap katedilmişse de bugüne dek borcun ödenmediğini belirterek, davalılar hakkında başlatılan........... sayılı dosyasına vaki itirazının iptali ile takibin devamına, asgari ... icra inkâr tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, ......... yetkili olmadığını, yetkili yerin............Mahkemelerinin olduğunu, bankanın ileri sürdüğü dekontlarda müvekkili firmanın ve müvekkili kefillerin imzasının bulunmadığını, kredi kullandırılmadığını bu nedenle de .. ve ipoteğe binaen borcun oluşmadığı gerekçeleriyle davanın reddini dilemiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, icra takip dosyasında ilk olarak........ tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takip yapıldığı, bu takibe yönelik borçlu tarafında şikayeti üzerine..........

Karar sayılı ilamı ile icra emrinin iptaline karar verildiği, akabinde davacı alacaklı tarafından ........ tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yapıldığı, İİK 43. maddesine göre alacaklı başlattığı takip yolunu bir defaya mahsus olmak üzere değiştirebilirse de takip yolunun değiştirilmesi haciz yolundan iflas yoluna, iflas yolundan haciz yoluna şeklinde gerçekleştirilmesi suretiyle olacağından, somut olayda takip alacaklısı davacı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takibini, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takibe çevirmiş olup talebin kanun hükmü kapsamında olmadığı,

usulüne uygun takip yapılması itirazın iptali davasının şartı olup mahkemece re'sen gözetilmesi gerektiği, dolayısıyla davacı alacaklı tarafından davalı borçluya karşı usulüne uygun takip yapılmadığı gerekçeleriyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili, borçlular aleyhine ilamsız başlatılan takipte usulsüzlük bulunmadığını, borçluya ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra emri gönderilmek suretiyle takip yapılması mümkün değil ise de, ödeme emri gönderilmek suretiyle ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yapılmasına bir engel bulunmadığını, aynı icra dosyasından ödeme emri çıkartılmasının önünde de herhangi bir engel olmadığını, ödeme ve icra emrinden hangisinin düzenleneceği icra dairesince belirleneceğine göre, icra mahkemesi icra emrini iptal ettiğinde, icra dairesince borçluya ödeme emri göndermesi gerekeceğini,

takip yolunun değiştirilemeyeceğinden bahisle itirazın iptali davasını usulden reddetmenin de facto takibi iptal etmek olduğunu, zira takibi ilerletebilmenin bir yolu yoksa, ortada gerçek bir manada takip kalmayacağını, böyle bir yorumun icra mahkemesinin icra emrinin iptaline yönelik sınırlı kararıyla tezatlık teşkil edeceğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibariyle, .. kaynaklanan bakiye borcun tahsili için başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takibe vaki olmuş itirazın iptali istemine ilişkindir. Dairemizce inceleme, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf edenin sıfatı, ileri sürülen istinaf nedenleri ve kamu düzeni gözetilerek yapılmıştır.

İflasa tabi borçlusu hakkında haciz veya iflas yollarından birini seçmiş olan alacaklı, seçtiği haciz veya iflas yolunu bir defaya mahsus olmak üzere değiştirebilir. .. Bu durumda yeniden harç ödenmez, aynı dosya üzerinden yeni takip yolu yürür. Alacaklı, seçtiği yola uygun olarak yeniden takip talebi doldurur ve borçluya buna uygun yeni bir ödeme emri gönderir. Daha önceki takip kesinleşmiş olsa dahi, borçlu yeni gönderilen ödeme emrine itiraz edebilir.

Ancak alacaklının kambiyo senedine dayanması durumunda ve birden fazla kambiyo borçlusuna karşı takip yapmak istediğinde, İİK md. 176/b gereğince borçluların tamamı iflasa tabi kişiler ise, alacaklının bunların tümü hakkında aynı talepte (haciz veya iflas) bulunması gerekmektedir. Takip yolunun değiştirilebilmesi, sadece haciz ile iflas takibinin değiştirilmesi için kabul edilmiştir.

Bunun dışında, örneğin genel haciz yoluyla takibin, kambiyo senetlerine özgü takip yolu olarak değiştirilmesi mümkün değildir. Keza, genel haciz yoluna başlanıldıktan sonra, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçilemez...

İİK'nın 43. maddesine göre; alacaklı başlatmış olduğu takip yolunu bir defaya mahsus olmak üzere değiştirebilir, ancak, takip yolunun değiştirilmesi haciz yolundan iflas yoluna, iflas yolundan haciz yoluna şeklinde gerçekleştirilir. ..... tarihli emsal içtihadı ) Somut olayda takip alacaklısı davacı önce ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlattığı ilamlı icra takibini, sonrasında.....

Karar sayılı kararıyla icra emrinin iptaline ilişkin kararına istinaden ilamsız ipotek takibine çevirmek suretiyle takibe devam etmiştir. Böylece sonradan yapılan ikinci takibi geçerli kabul etme olanağı yoktur. Usulüne uygun takip yapılması itirazın iptali davasının şartı olup mahkemece re’sen gözetilmesi gerekmektedir. Mahkemece bu gerekçelerle davanın usulden reddine karar verilmesinde herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir.

Davacı banka vekilince, icra mahkemesi tarafından takibin değil icra emrinin iptaline karar verildiği, bu nedenle icra mahkemesi kararına uygun olarak ilamlı yerine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takip usulüne göre yeniden ödeme emri düzenlenmesinde herhangi bir usulsüzlük bulunmadığı savunulmuşsa da; icra emrinin iptal edilmesi, ilamlı olarak başlatılan takibin ilamsıza dönüştürülerek ödeme emri düzenlenmesine cevaz vermemektedir.

Nitekim, ...........Karar sayılı içtihadına konu somut uyuşmazlıkta da tıpkı somut olayımızda olduğu gibi icra mahkemesinin ilamlı icra emrinin iptali sonucunda aynı icra dosya numarası üzerinden ilamsız ödeme emrinin düzenlenerek takibe devam edilmesinin usulüne uygun olmadığı belirtilmiştir. Bu nedenle davacı banka vekilinin istinaf sebepleri yerinde görülmemiş olup, usul ve yasaya uygun yerel mahkeme kararına vaki istinaf başvurusunun esastan reddi gerekmiştir..

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."