Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2023/889 K.2024/203

Av. ... Av. ... İLİŞKİLİ KİŞİ : ... - ... .........

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 16/02/2024

YAZIM TARİHİ : 15/03/2024

Taraflar arasında görülen davada ........ Mahkemesince verilen ........... tarih ve ............. Karar sayılı kararının istinaf incelemesi davalı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. Maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili; müvekkili şirketin alacağının tahsili için ......... ...........

Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının icra takibine haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiş............. tarihli dilekçesi ile de davalı tarafın cevap dilekçesinde davacı tarafından açılan icra dosyasına müvekkilince herhangi bir borca itiraz dilekçesi sunulmadığını, müvekkilinin 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nun 134. maddesine istinaden Ticari ve İktisadi bütünlük kapsamına alındığını, bu nedenle borçlu şirket hakkında haciz, tedbir vesaire uygulanamayacağından icra memurlarınca dosya takibi hususunda durdurma kararı verilmiş olduğunu,

bilahare bu karara karşı alacaklı tarafından........................

E. sayılı dosyaya yapılan şikayet başvurusunun .............tarihli karar ile reddedilmiş olduğunu, zira icra dosyasının zaten kesinleşmiş olduğunu beyan ettiğini, böylelikle davalının alacağı zaten kabul etmiş olduğunu, ........... tarihli red kararının tefhiminden önce, itirazın iptali davasını açmak için kanunda öngörülmüş bulunan bir yıllık süreyi kaçırmamak adına, İcra ......... tarihli durdurma kararından itibaren bir yıl içerisinde, ............tarihinde arabuluculuğa başvurararak,

........tarihinde Arabuluculuk Son Tutanağı’nın düzenlenmesine müteakip aynı tarihte Sayın Mahkemenizde derhal işbu itirazın iptali davasını açtıklarını, yani, huzurda görülen davayı bahsi geçen icra hukuk mahkemesi kararından önce açmak durumunda kaldıklarını, zira, icra hukuk mahkemesinin ne yönde karar vereceğini bilmediklerini,dolayısıyla, davanın açıldığı tarihte hukuki yararın mevcut olduğunu, bu nedenle bu davayı açmakta kötüniyetli olmadıklarını beyan ederece davadan feragat ettiklerini beyan etmiş ve feragat beyanlarının aleyhlerine vekalet ücretine hükmedilmeksizin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili; müvekkili şirkete daha önce atanan kayyımların görev ve yetkilerinin TMSF'ye devredildiğini, öncelikle hak düşürücü süre yönüyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğini, davanın geç açıldığını, davacının iddialarının asılsız olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; davacının davasından feragat ettiği gerekçesiyle davanın feragat nedeniyle reddine, vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Davalı vekili; yerel mahkemece davanın feragat nedeniyle reddedildiğini ancak lehlerine vekalet ücretine ve kötüniyet tazminatına hükmedilmediğini, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, dava konusu icra dosyasına herhangi bir itiraz dilekçesi sunmadıklarını, müvekkili şirketin TMSF'nin oluru ile Bankacılık Kanunu'nun 134.

Maddesine istinaden Ticari ve İktisadi Bütünlük kapsamına alınmasına karar verildiğini, icra memurluğunca ticari ve iktisadi bütünlük kararı gereğince takip işlemlerinin durdurulmasına karar verildiğini, davacı tarafın durdurma kararına karşı İcra Hukuk Mahkemesinde şikayet yoluna gittiğini, davacının şikayetinin reddine karar verildiğini, eldeki davanın ise vekalet ücreti ve icra inkar tazminatı elde etmek amacıyla kötüniyetli olarak açıldığını, ancak davanın hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddedileceğini anlayan davacı tarafın davasından feragat ettiğini,

dava reddedildiğine göre müvekkili lehine vekalet ücreti ve kötüniyet tazminatı ödenmesi gerektiğini ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının vekalet ücreti yönünden kaldırılması ve müvekkili lehine vekalet ücreti ve kötüniyet tazminatına karar verilmesi talebiyle istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Dairemizin.........tarih. .............. K sayılı ilamıyla, "...HMK 312. maddesi gereğince feragat ve kabul beyanında bulunan tarafın, davada aleyhine hüküm verilmiş gibi yargılama giderlerini ödemeye mahkum edilir. Bu madde hükmüne göre İlk Derece Mahkemesince davanın feragat nedeniyle reddedilmesi nedeniyle davacının yargılama giderleri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulması ve davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekir.

Dava konusu somut olayda davacı taraf, davalının ..................... Esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine davalı tarafından haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürmüş, davalı taraf ise borca itiraz etmediklerini savunmuştur. İtirazın iptali davası açılabilmesi için öncelikle icra takibine karşı yapılmış geçerli bir itiraz olması gerekmektedir. Davalı taraf borca itiraz etmediğinden davacının dava açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır.

Mahkemece davacının dava açmakta hukuki yararının bulunmadığı gözetilerek karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 7/2.

Maddesinde yer alan "Davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur" düzenlemesi gereğince davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmesi doğru olmamıştır.

Ancak bu hata, yeniden yargılamayı gerektirmediğinden İlk Derece Mahkemesinin yukarıda esas ve karar numarası yazılı kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurmak gerekmiştir.A-1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca KABULÜNE, 2-.......Mahkemesi’nce verilen .......tarih ve .............

Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Davalı vekilince yatırılan istinaf yolu karar harcının istek halinde anılan tarafa İADESİNE, 4-Davalı tarafından istinaf kanun yolu aşamasında yapılan İstinaf Kanun Yoluna Başvuru harcı .......TL'nin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, B-HMK'nın 353/1-b/2. maddesine göre yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına, 1-Davanın FERAGAT nedeniyle REDDİNE, 2-Harçlar Kanununun 22. maddesi ve .....Kurulu’ nun .........tarih ve ..........

Karar sayılı kararı gereğince alınması gereken harç miktarı, maktu karar ve ilam harcı üzerinden hesaplanması ve alınması gerektiğinden, işbu davadan feragat de yargılamanın ilk celsesinden sonra olduğundan maktu karar ve ilam harcının 2/3 oranına isabet eden ........ TL harcın peşin alınan ....... TL harçtan düşülmesi ile fazladan alınan ..........

TL harcın kararın kesinleşmesi ve talep halinde davacıya İADESİNE, 3-Davacının yaptığı tüm yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 4-Davalının yaptığı bir masraf bulunmadığından bu konuda bir karar verilmesine yer olmadığına, 5-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT 7/2. Maddesi gereğince .............. TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine..." karar verilmiştir.

Dairemizce verilen karara karşı davalı vekilince temyiz yoluna başvurulmuş, temyiz incelemesini yapan ...........Esas,............ Karar sayılı ilamıyla, "....Dava, fatura alacağının tahsili amacıyla yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davalının icra takip dosyasına vermiş olduğu itiraz dilekçesinde davalı ..............Hakimliğinin .........İş sayılı kararı ile TMSF'ye devredildiğini, işbu davaya vermiş olduğu cevap dilekçesinde ise, davalı ...........D.İş kararı ile Kayyım Heyeti atandığı, ...........sayılı kararı ile daha önce atanan kayyımların görev ve yetkilerinin TMSF'ye devredildiğini belirtmiştir.

Gerek İlk Derece Mahkemesi'nce gerekse Bölge Adliye Mahkemesince davalının bu yöndeki itirazları üzerinde durulmamış, davalı şirkete kayyım atanıp atanmadığı veya TSMF'ye devredilip devredilmediği, başka bir deyişle davalı şirketin hali hazırdaki hukuki durumunun belirlenmediği anlaşılmıştır.

Öte yandan icra takibi ile davanın, davalı şirkete kayyım tayin edildiği veya TMSF'ye devredildikten sonra açıldığından davalı tarafın hukuki durumu da belirlenmediğinden davaya cevap veren vekilin davada davalı şirketin mi yoksa TMSF'nin mi vekili olduğu hususu da değerlendirmeksizin karar verildiği görülmüştür.

Bu durumda, Mahkemece öncelikle 674 sayılı KHK'nın 19 uncu maddesi ile ...........Kararlarının birlikte değerlendirerek, ayrıca; ilgili ticaret sicil müdürlüğünden davalı şirketin 674 sayılı KHK tarihinden sonraki dönem için TMSF'ce yapılan işlemlerinde olduğu tüm belgeler getirtilmek suretiyle, davalı şirkete kayyım atanması veya TSMF'ye devredilmiş olduğunun tespit edilmesi durumunda davalıyı temsile yetkili olan kişi veya kurumlara tebliği sonrasında oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken bu konularda hiç bir araştırma yapılmaksızın yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın re'sen bozulması gerekmiştir.

Açıklanan sebeplerle. Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının re'sen BOZULMASINA, Bozma sebebine göre davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,.." denilerek Dairemizin ......tarih, ............... Karar sayılı kararının bozulmasına karar verilmiş ve Dairemizce bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir.

İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dava, faturaya dayalı başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemine yöneliktir.

Tüm dosya kapsamı ve Yargıtay bozma ilamı nazara alınarak yapılan yargılama sonucunda, bozma ilamı doğrultusunda.........müzekkere yazılarak davalı şirkete ilişkin tüm kayıtların celbedildiği, celbedilen kayıtlara göre davalı şirketin TMSF'ye devredilen bir şirket olmayıp, TMSF fon kurulu tarafından atanmış kişilerin kayyum olarak yönetim kurulu üyesi yetkisi ile görev yaptıkları, dosyaya vekalet sunan vekillerin ise kayyum heyeti tarafından tayin edildiği, dolayısıyla taraf sıfatı ve vekalet ehliyeti açısından dosyada bir eksiklik bulunmaması karşısında davacı tarafın feragati gözönünde bulundurularak bozmadan önceki gerekçelerle davanın feragat nedeniyle reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."