Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2020/425 K.2021/1779

Mahkemece verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İstinaf talebinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya okunup gereği düşünüldü:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili; davalının .... tesisat numaralı ticarethane grubu elektrik abonesi olduğunu, davalı hakkında .... tarihli kaçak tutanağı tutulduğunu, bu tutanağa dayalı tahakkukun tahsilini teminen ....İcra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, başlatılan takibe davalı tarafından yapılan itiraz üzerine takibin durduğunu, yapılan itirazın haksız, kötüniyetli olduğunu ve ödemeyi geciktirme amacı taşıdığını ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı; işyerinde kiracı olduğunu, işyerinde iki adet sayaç bulunduğunu, elektrik tesisatçısının sayaçta oynama olmuş olabileceğini söylemesi üzerine TEDAŞ'a başvurduğunu, sayaç sahibinin başvuru yapması gerektiğinin söylendiğini, dükkan sahibinin dahi aboneliğin kime ait olduğunu bilmediğini, akabinde kaçak işlemi yapıldığını, olayla ilgisi bulunmadığını, bu nedenle de kimlik bilgilerini görevlilere vermekte sakınca görmediğini belirterek, davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, sayaçtaki 1.faz akım giriş çıkış kablolarının bir iletkenle şöntlenerek sayaç içerisine müdahale yapıldığı, bu durumun kaçak elektrik tüketimi kapsamına girdiği, kaçak elektrik nedeniyle tahakkuk eden bedelin davacı tarafından 360 gün üzerinden hesaplandığı, ancak bu sürenin gerçekliği hususunun davacı tarafça ispatlanamadığı, kaçak kullanımının başlangıcının geriye dönük tüketimlere bakıldığında tüketimin belirgin bir şekilde düşmeye başladığı tarihe göre tespit edilmesi gerektiği, hükme esas alınan son bilirkişi raporunda bu şekilde kaçak tespiti yapıldığı,

buna göre .... tarihleri arasındaki 8 gün için kaçak işlemi yapılması gerektiği, dava konusu kaçak elektrik bedelinin belirlenmesinin yargılama ve bilirkişi incelemesi gerektirdiği, alacağın likit ve muayyen olmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, ...İcra Müdürlüğü'nün ....Esas sayılı dosyasında başlatılan takibe davalı borçlu tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 2.295,24 TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacağın varlığı yargılama ile açıklığa kavuşturulduğundan icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Karara karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; kararın eksik inceleme sonucu verildiğini, hükme esas alınan bilirkişi tarafından yanlış hesaplama yapıldığını, rapora itirazlarının mahkemece gözardı edildiğini, raporun kendi içerisinde çelişkiler barındırdığını, raporun 6 numaralı kısmında ''1/3 tüketimden hesaplama yapabilmek için işletme projesini incelemek ve yerinde tespit yapmak zarureti bulunmaktadır, bu mümkün olmadığından kullanımlar üzerinden hesaplama yapma zarureti bulunmaktadır'' yine bilirkişi beyanına göre ''sayaç ayar raporları resmi belge niteliğinde olduğundan aksinin resmi belge ile ispatı gerekir.'' dendiğini,

ancak bilirkişi tarafından bu beyan edilmesine rağmen ''sayaç rapor raporunun tersine aslında sayaç ekranına bakılarak müdahale tespit edilebileceğinden 360 gün geriye doğru tespit yapılamayacağı"nın belirtildiğini, bilirkişi tarafından Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin göz ardı edildiğini, müdahale edilmiş sayaç üzerinden net kullanım miktarı tespit edilebilirmiş gibi net hesaplama yapıldığını, bilirkişi tarafından davacının abone olarak kabul edildiğini, oysa ki davacının aboneliği olmadığını, tesisata ait abonelik öncesinde ... adına kayıtlı olup, .... tarihinde aboneliğin feshedildiğini,

bu husus günlük çalışma saatleri hesaplanırken dikkate alınıp %20 artırım uygulanmadığını, bilirkişi tarafından 8 gün kaçak hesabı, 86 gün ek tahakkuk hesabı yapıldığını, hesaplama süresinin 360 gün olarak kabul edilmesi gerektiğini, uygulanması gerekenin Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 28. ve 29.maddesi olduğunu, bilirkişi tarafından yönetmelik hükümleri hiçbir şekilde dikkate alınmadığını ve farazi bir hesaplama yapıldığını, dosya kapsamında 3 farklı bilirkişi raporu alındığını, tek bilirkişi tarafından hazırlanan 1.raporda 17,94 TL, tek bilirkişi tarafından hazırlanan 2.raporda 7.585,85 TL,

tek bilirkişi tarafından hazırlanan 3.raporda toplama hatası yapılarak 2.295,24 TL tespit edildiğini, 3 rapor arasında fahiş farklar bulunduğunu, 2. raporu hazırlayan bilirkişi Dr.ünvanına sahip olup, 3.raporu hazırlayan bilirkişi de Dr. ünvanına sahip olduğunu, her iki bilirkişinin akademik olarak birbirine üstünlüğü bulunmadığını, tüm çelişkileri giderir nitelikte heyet raporu alındıktan sonra karar verilmesi gerektiğini, davaya konu icra takibinde yer alan fatura borcunun likit olduğunu, icra inkar tazminatı talebinin reddinin usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek,

ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

HMK'nın 353. Maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır.

İnceleme, 6100 sayılı HMK.'nun 355. md. hükmüne göre istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dava; kaçak elektrik kullanıldığı iddiasıyla yapılan tahakkukun tahsili talebiyle başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

Dava konusu ....İcra Müdürlüğü'nün.... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine, .... TL asıl alacak, .... TL gecikme faizi, .... TL KDV olmak üzere toplam ...TL alacağın tahsilinin talep edildiği,

İcra takibine dayanak .... tarihli kaçak elektrik tespit tutanağının davalı hakkında, düzenlendiği, sayacın .... tarihinde kaçak şüphesiyle sökülüp ayar laboratuvarına gönderildiği, sayacın 1.ve 2.akım giriş çıkış uçlarının sayaç içinden köprülü olduğunun tespit edildiği, bu tutanağa dayalı olarak .... TL fatura düzenlendiği görülmüştür.

Mahkemece hükme esas alınan .... tarihli bilirkişi raporu ile; davalı tarafa yönetmelik gereği ... (son okuma)-... (sökme) tarihlerindeki süre için 8 gün kaçak işlemi yapılması gerektiği, kaçak kullanımının başlangıcı için geriye dönük tüketimlere bakıldığında tüketimin belirgin bir şeklide düşmeye başladığı 28/03/2015 tarihi esas alındığında, davacı tarafın davalıdan talep edebileceği miktarın 8 gün kaçak 281,06 TL, 86 gün ek tahakkuk 2.057,08 TL olmak üzere 2.295,24 TL olarak hesap edildiği,

08/05/2014 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 29/1-b-2 maddesi kapsamında kaçak ek tahakkuku hesaplanabilmesi için, davacının kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespiti gerektiği, bilirkişi raporu ile kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihi belirlenerek kaçak ve kaçak ek tahakkukunun hesaplandığı gözetildiğinde, hükmedilen asıl alacak yönünden verilen karar usul ve yasaya uygun olmakla birlikte,

dava dilekçesinde icra takibinde talep edilen asıl alacak ve ferileri dahil edilerek toplam 8.887,47 TL alacak üzerinden itirazın iptali davası açılmış olmakla, icra takibinin ferileri yönünden de davacı lehine karar verilmesi gerekirken, yalnızca asıl alacak yönünden hüküm kurulması, fazlaya ilişkin isteminin reddi doğru görülmemiştir.

Belirtilen nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, sair yönlere ilişkin istinaf sebepleri yerinde bulunmadığından reddine, HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak YENİDEN ESAS HAKKINDA karar verilmesi gerekmiştir.