Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2021/593 K.2022/1748

Av. .... UETS

KARAR TARİHİ : 04/11/2022

Davacı-Karşı Davalı vekilinin istinaf başvurusu üzerine dairemize gelen dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Asıl dava dosyasında davacı-birleşen dava dosyasında davalı vekili; müvekkili şirket adına .... ve.... sözleşme hesap numaralı elektrik aboneliklerini işlettiği iki markette kullandığını, davalı şirketin müvekkilinin işlettiği bu marketlerde kaçak elektrik tespit tutanağı tanzim ettiğini, bu tutanakların haksız ve usule aykırı olduğunu belirterek müvekkilinin ...yılındaki tahakkuk ettirilen borcunun iptal ettirilerek doğru ve bilimsel hesap yöntemiyle gerçek borcunun tespiti ile fazladan tahakkuk ettirilen tutardan borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Asıl dava dosyasında davalı-birleşen dava dosyasında davacı vekili; davacının tesisat adresinde yapılan kaçak işleminin mevzuata uygun olduğunu, davacıya ait fatura hesabının da yine mevzuata uygun şekilde yapıldığını, bu nedenlerle açılan davanın reddini talep etmiştir.

Birleşen dava dosyasında davacı asıl dava dosyasında davalı vekili; müvekkili şirket tarafından davalının adresinde yapılan inceleme sonunda .... seri numaralı kaçak tutanağı düzenlendiğini, davalının sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tükettiğini, davalı hakkında belirtilen tutanağa dayalı olarak .... İcra Müdürlüğü'nün ....Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, davalının itirazında haksız olduğunu, bu nedenlerle davalının icra dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen dava dosyasında davalı-asıl dava dosyasında davacı vekili; söz konusu kaçak tutanağına ilişkin olarak Gaziantep 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/180 Esas sayılı dava dosyası ile menfi tespit davası açıldığını, davanın halen devam ettiğini, bu nedenle davanın söz konusu dosyası ile birleştirilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece; Asıl davanın reddine, Birleşen davanın kabulü ile, .... İcra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı dosyasında başlatılan takibe borçlu tarafından yapılan itirazın iptali ile takibin ... TL asıl alacak, .... TL gecikme zammı, ....-TL %18 KDV olmak üzere toplam.... TL üzerinden devamına, alacağın varlığı yargılamayla açıklığa kavuşturulduğundan icra inkar tazminatı talebinin reddine dair karar tesis edilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı-Birleşen Dava Dosyası Davalı vekili karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Davacı-Birleşen Dava Dosyası Davalı vekili; bilirkişinin raporda güç, kullanım süresi ve çalışma saatleri tespitinde hata yaptığını, kaçak tespit tutanaklarında davaya konu marketlerin kurulu gücü ile bilirkişinin tespit ettiği kurulu gücün farklı olmasına rağmen sonucun aynı çıkmasının bilimselliğe aykırı olduğunu, kaçak kullanım gün sayısının yürürlükteki yönetmeliğe göre son okuma tarihinden itibaren hesaplama yapılması gerekirken mevzuata aykırı bir şekilde son okuma tarihinin dikkate alınmadığını,

davalı ve bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada ve mahkemenin kabulü olduğu üzere davaya konu iş yerlerinin 24 saat çalışan bir tesis olarak değerlendirilmesinin hatalı olduğunu, söz konusu iş yerlerinin 24 saat çalışmadığını, bilirkişi tarafından yerinde keşif yapılmış olmasına rağmen markette çalışır vaziyette olan buzdolaplarının ve güçlerinin tespitinin yapılmadığını, ayrıca mahkemece "... kaçak tespit tutanaklarının aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan belgelerden olduğu..." gerekçeli kabulü ile silahların eşitliği ilkesine aykırı bir gerekçeye dayanıldığını,

her iki tarafında özel hukuk tüzel kişiliği olduğunu belirterek mahkemece verilen kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

HMK'nun 353. Maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır.

Asıl Dava; iki ayrı adreste işletilen market işletmesinde iki ayrı kaçak tespit tutanağına dayalı olarak yapılan tahakkuk nedeniyle borçlu olmadığının tespiti istemi, Birleşen Dava; asıl dava dosyasında dava konusu edilen iki adet kaçak tespit tutanağına dayalı olarak yapılan tahakkukun tahsilini teminen başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

Dava konusu .... tarihli ....seri numaralı kaçak tespit tutanağının davacı abone hakkında düzenlendiği, abonenin sayaç dışından kablo çektiği tespit edilmiş olduğu, .... tarihli .... seri numaralı kaçak tespit tutanağının davacı abone hakkında düzenlendiği, abonenin sayaç dışından kablo çektiği tespit edilmiş olduğu, kaçak tutanaklarına dayalı olarak ... seri numaralı kaçak tespit tutanağından ...TL, .... seri numaralı kaçak tespit tutanağından .... TL tahakkuk yapıldığı anlaşılmaktadır.

Yargılama sırasında alınan ....tarihli uzman bilirkişi raporu ile ... tarihli ek raporunda özetle; elektrik tüketimlerinin kaçak tespiti sonrası arttığı, .... seri numaralı kaçak tespit tutanağı bakımından davalı tarafından harici hatta bağlı ... kw kurulu güç tespiti yapıldığı, çalışma saatinin .. saat olarak alınması gerekeceği, endeks okuma dışındaki son kontrol tarihi olan .... ile kaçak tespit tarihi olan .... tarihi arasındaki ... günlük kaçak tahakkukun ...

TL olarak hesaplandığı, ... seri numaralı kaçak tespit tutanağı bakımından ... kw kurulu güç tespiti yapıldığı, çalışma saatinin ... saat olarak alınması gerekeceği, .... ile kaçak tespit tarihi olan .... tarihi arasındaki ... günlük kaçak tahakkukun ... hesaplandığı, aynı veriler ile kaçak ek tahakkukunun .... TL olarak hesaplandığı, kanaati bildirilmiş, alınan rapor mahkemece hükme esas alınmıştır.

Bilirkişi raporundaki hesaplama kaçak tespit tutanağı tarihinde yürürlükte olan yönetmelik hükümlerine uygun olmadığı gibi, mevzuata uygun teknik inceleme yapılmamış olup bu hali ile düzenlenen rapor, denetime ve hüküm kurmaya elverişli değildir.

Tespit anındaki güç bilgilerini doğrulatacak video, resim vs. incelendiğine dair dosyada bir tespit de bulunmamaktadır.

Bu durumda mahkemece; öncelikle kaçak tahakkukuna ilişkin video, resim vb. tüm belgelerin getirtilmesi, sonrasında dosyanın önceki bilirkişiler dışında seçilecek konusunda uzman bilirkişi heyetine tevdi ile tutanak tarihi olan ... da yürürlükte bulunan 30/05/2018 tarihli Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği hükümlerine göre, davacının/ birleşen dava dosyası davalısının sorumlu olduğu kaçak elektrik bedelinin tespiti hususlarında rapor alınarak, yapılacak yargılama neticesinde oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yeterli olmayan bilirkişi raporunun esas alınması suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Belirtilen nedenlerle, mahkemece; dava konusu ihtilafı çözücü nitelikte bilirkişi incelemesi yapılmadan, yeterli inceleme yapılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince, mahkeme kararının kaldırılarak davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.