Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2021/964 K.2022/1397

Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23/02/2021 tarih 2020/265 esas ve 2021/154 karar sayılı kararı aleyhine davacılar vekili ile davalı vekili istinaf başvurusunda bulunduğundan dosyanın yapılan incelemesi sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ....'in ölen ...'in eşi diğer davacı ...'in ise ölen ...'in çocuğu olduğunu, ölen ...' in 01/01/2015 tarihinde meydana gelen trafik kazasında vefat ettiğini, bu kazanın oluşumunda tescilsiz ... marka motosiklet sürücüsü ... adlı şahısın kusurlu olduğunu, ölen ...'in ise bu kazada kusurunun bulunmadığını, ilgili kaza sonucunda davalıdan maddi tazminat talebinde bulunulduğunu, davalı tarafın 82.042,00 TL ödeme yaptığını, oluşan kazada mütevefaanın bir kusurunun bulunmadığını, karşı tarafın kusurlu olduğunu, kusurlu aracın kaza tarihinde herhangi bir ZMMS poliçesinin bulunmadığını belirterek şimdilik 2.000,00 TL'nin davalıdan alınarak müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Yargılama aşamasında davacı vekili tarafından ibraz edilen 03/02/2017 tarihli ıslah dilekçesinde davacı eş yönünden 7.857,12-TL, davacı çocuk yönünden 52.475, 25-TL olmak üzere toplam 60.332,37-TL maddi tazminatın haksız fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren işleyecek ticari temerrüt faiziyle tahsilinin talep edildiği belirtilmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Kumluca mahkemesinin yetkili olduğunu, aktif dava ehliyeti bulunmayan davacının davasının reddi gerektiğini, mütevefaanın resmi nikahlı olmayan davacıya destek olduğunun kabul edilemez olduğunu, 82.042,00 TL tazminatın davacıya ödendiğini ve davacı tarafın müvekkili kurumun kaza ile ilgili olarak başkaca bir hak ve alacakları kalmadığı belirtilerek kesin ve dönüşümsüz olarak ibra edildiğini, tescilsiz motosiklet nedeniyle ....Hesabının sorumluluğu söz konusu olmadığından davanın reddinin gerektiğini, müvekkili şirketin sigortalısının kusuru oranında sorumluluğu olduğunu, ilgili yerlerden gerekli raporların alınması gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, 23/02/2021 tarih 2020/265 esas 2021/154 karar sayılı ilam ile; davacı ....in taleplerinin reddine, davacı ....'nin tazminat talebinin kısmen kabul ve kısmen reddi ile; 40.776,22 TL destekten yoksun kalma tazminatının davalıdan alınarak davacı ...ye verilmesine karar verilmiştir.

İstinaf kanun yoluna başvuran davacılar vekili dilekçesinde özetle; tüm itirazlarına rağmen 2016 yılı asgari ücret dikkate alınarak yapılan hesaplamalara itibar edilerek hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, 2021 yılı asgari ücret verileri dikkate alınarak ek rapor alınması gerektiğini, kök rapor tarihinin üzerinden 5 yılı aşkın bir süre geçmiş olmasına rağmen, 2016 yılı AGİ’siz asgari ücreti üzerinden hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, eğer asgari ücretler birim alınacaksa, haksız eylemin işlendiği olay gününden başlanarak,

hüküm verilinceye kadar yürürlüğe konulan tüm asgari ücretlerin hesaplamada gözetileceğini, asgari ücretler üzerinden tazminat hesaplamanın, diğer kazanç unsurlarından ayrı ve farklı bir uygulaması olduğunu, asgari ücretler dışındaki kazançlara göre düzenlenen hesap raporuna (zarar gören) davacı itiraz etmezse, davalı yararına kazanılmış hak oluşur iken, asgari ücretler üzerinden düzenlenen hesap raporuna davacı itiraz etmemiş olsa dahi, davalı yararına usuli kazanılmış hak oluşmayacağını, hakimin hüküm gününe kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretleri doğrudan doğruya dikkate alarak,

duruşmanın her aşamasında, bilirkişiden (son asgari ücret unsurlarına göre) ek rapor istemek durumunda olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını istemiştir.

İstinaf kanun yoluna başvuran davalı ....vekili dilekçesinde özetle; tescilsiz araç nedeniyle ....'nın sorumluluğu söz konusu olmadığından davanın reddinin gerektiğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla, mükerrer ödemeye sebebiyet verilmemesi için güncel ödemenin hem eş hem çocuk için yapılan hesaplamadan tenzili gerektiğini, çocuk ....'nin sonradan davaya dahil edilmesinin hatalı olup kabul edilemez olduğunu, dosya kapsamında ...’in baba olduğunun, çocuğun ... olduğunun ve dava dışı olduğunun anlaşıldığını,

dilekçe ekinde sunulan Nizip 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/309 E. 2018/139 K sayılı dosyasında verilen kararında Suriye Ülkesi vatandaşları için teminat muafiyeti olmadığından teminat yatırılmasının talep edildiğini ve fakat yatırılmadığından davanın usulden reddedildiğini, işbu dosyada da davacı ... için teminat yatırıldığına ilişkin hiçbir somut delilin tespit edilemediğini, davanın bu nedenle de reddinin gerektiğini, motosiklet sürücüsünün kaza esnasında ehliyetsiz

olduğunun kaza tespit tutanağı ve ifade tutanakları ile tespit edildiğini, müteveffanın kaza anında ehliyetsiz olarak araç kullanması sebebiyle müterafik kusurlu olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, kaza anında müteveffanın motosiklet sürerken koruyucu tertibat da kullanmadığını, müterafik kusur indirimi yapılması gerektiğini, hesaplanan tazminattan müterafik kusur indirimi yapıldıktan sonra ......nın yapmış olduğu ödemenin güncel halinin yeterli olup olmadığına ilişkin değerlendirme yapılmadan hüküm kurulmuş olmasının da hatalı olup bu nedenlerle kararın kaldırılmasını istemiştir.

Dava, trafik kazası nedeni ile maddi tazminat istemine ilişkindir. HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf itirazları ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme sonunda;

Davacılar vekili Av. .......tarafından ibraz edilen dava dilekçesinde; 01/01/2015 tarihinde meydana gelen trafik kazasında müvekkillerinden ....'in babasını davacı ....'in de eşini kaybettiği belirtilerek maddi tazminat talep edilmiş, yargılama aşamasında davacı ...tarafından vekili Av .... azil edilerek 26/11/2015 tarihli azilname sunulmuş, sonrasında davacı ...tarafından kendi adına asaleten ve ... adına velayeten Av ... adına düzenlenen vekaletname ibraz edilmiştir.

Mahkemece 18/04/2017 Tarih 2015/1992 E. 2017/435 K. Sayılı ilam ile "Davanın kabulü ile davacı .....' için 52.475,25TL davacı .....için 7.852,12TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline" karar verilmiş, söz konusu karara karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemizin 2017/1604 E. 2018/343 K. Sayılı ilamı ile "Dava dilekçesinde davacılar, ölenin eşi .....ve oğlu .... olarak gösterildiği, bilirkişi raporunda ise desteğin ....sminde bir çocuğundan bahsedilerek tazminat hesabı yapıldığı,

dosyada desteğin ..... isminde bir çocuğu olduğuna dair herhangi bir kayıt bulunmadığı, davacı vekilince 9.6.2016 tarihli celsede davacılardan ....in destek .....in babası olduğunu, bu nedenle davalı vekilinin bu kişi yönüyle açılan davada husumet yönünden red kararı talebinin taktirinin mahkemeye ait olduğunu bildirdiği, davacı ....'in ....'in velisi olarak dosyaya vekaletname sunduğu,

ancak davacı tarafça bu hususta herhangi bir düzeltme yapılmadığı mahkemece davacı vekilinin yukarıda yazılı beyanına rağmen ..... lehine hüküm tesis ettiği, bu durumda mahkemece davacı ....dışında, bu kişi tarafından velayeten kimin adına dava açıldığı açıklattırılıp sonucuna göre bu kişinin desteğin çocuğu olduğunun tespiti halinde hakkında olumlu ve olumsuz bir karar verilmesi ve bu kişinin isminin karar başlığına yazılması gerektiği,

dosyadaki belge ve bilgilerden aynı olay nedeniyle davalı .... aleyhine Kumluca 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/130 esas sayılı dosyasında tazminat davası açıldığı sözkonusu dosyanın getirtilip incelenmesi, o dosya ile eldeki dosyanın tarafları, konusu ve taleplerinin aynı olup olmadığı üzerinde durulması ve davalının derdestlik dava şartına yönelik iddialarının araştırılması gerektiği, Desteğin anne ve babası tarafından açılmış bir dava bulunup bulunmadığı araştırılıp varsa, bu kişilerin paylarının da ayrılması gerekirken bu yönden herhangi bir inceleme yapılmadan eş ve çocuk yönünden destek hesabı yapılması,

kabule göre davacı eşin evlenme ihtimali % 52 olup, 18 yaşından küçük bir çocuğu bulunduğundan bu orandan % 5 indirim yapılarak sonuç itibariyle tazminattan % 49,4 oranında indirim yapılması gerekirken % 48 oranında indirim yapılmasının doğru olmadığı, dava dilekçesinde davacıların faiz isteminin bulunmadığı, 03.02.2017 tarihli bedel artırım dilekçesinin de ıslah dilekçesi niteliğinde olmadığı, dolayısıyla bu dilekçede istenen faiz talebinin hukuki değerinin olmadığı " belirtilerek kararın kaldırılarak dosyanın mahalline iadesine karar verildiği,

mahkemece dairemizin kaldırma kararından sonra 2018/441 E. 2018/771 K. Sayılı ilam ile karar başlığında ....'e velayeten ve kendi adına asaleten .... davacı olarak gösterildiği halde gerekçe içeriğine göre ....'in desteğin babası olduğu belirtilerek .... tarafından açılan davanın derdestlik yönüyle reddine,

davacı ....yönünden davanın kabulü ile 7.852,12-TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle tahsiline karar verildiği ve söz konusu kararın ... vekiline tebliğ edilmeksizin davalı tarafça karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosyanın dairemize gönderildiği ve Dairemizin 23/06/2020 Tarihli 2018/2143 E. 2020/751 K. Sayılı ilamı ile "22/03/2018 tarihli kaldırma kararında; 'Desteğin anne ve babası tarafından açılmış bir dava bulunup bulunmadığı araştırılıp varsa, bu kişilerin paylarının da ayrılması gerekirken bu yönden herhangi bir inceleme yapılmadan eş ve çocuk yönünden destek hesabı yapılması,

aktüer bilirkişi raporunda, davacı eşin evlenme ihtimali % 52 olup, 18 yaşından küçük bir çocuğu bulunduğundan bu orandan % 5 indirim yapılarak sonuç itibariyle tazminattan % 49,4 oranında indirim yapılması gerekirken % 48 oranında indirim yapılması ve dava dilekçesinde davacıların faiz isteminin bulunmadığı, 03.02.2017 tarihli bedel artırım dilekçesinin de ıslah dilekçesi niteliğinde olmadığı,

dolayısıyla bu dilekçede istenen faiz talebinin hukuki değerinin olmadığı anlaşılmakla hüküm altına alınan miktara faiz uygulanamayacağı halde HMK'nun 26. maddesine aykırı olarak yazılı şekilde faize hükmedilmesi' şeklinde karar verilmiş ise de, mahkemece dairemiz kaldırma kararında değinilen eksiklikler giderilmeden hüküm tesis edilmiş olduğu" belirtilerek kararın kaldırılmasına ve dosyanın mahalline iadesine karar verildiği ve mahkemece kaldırma kararı sonrasında 2020/265 E. 2021/154 K. Sayılı ilam ile davacı ..... tarafından açılan davanın reddine,

....hakkında açılan davanın kısmen kabulü ile 40.776,22-TL destekten yoksun kalma tazminatına hükmedildiği anlaşılmıştır.

Dairemizin ilk kaldırma kararından sonra, yerel mahkemece Dairemiz kaldırma kararı gereği yerine getirilmeyerek desteğin babası .... tarafından dava açıldığı kabul edilerek, davacı babanın daha önceden Kumluca 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/130 E. Sayılı dosyasında dava açtığı belirtilerek davacı baba .....bakımından derdestlik nedeni ile davanın reddine karar verilmiştir. Ancak bu kararın davacı olarak kabul edilen baba ... vekiline veya davacı asile tebliğ edilmediği görülmüştür.

Davacı eş vekilince ibraz edilen bedel arttırım dilekçesinde desteğin çocuğunun kim olduğu belirtilmeksizin çocuk için istenilen tazminat miktarının 52.475,25-TL olduğu belirtilmiş ancak mahkemece kurulan ikinci hükümde bu tazminata hükmedilmemesine, sadece davacı eş yönünden 7.857,12-TL ye hükmedilmesine rağmen davacı vekilince söz konusu karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmamıştır. Mahkemece 19/06/2018 tarihli ilamda çocuk .... bakımından hüküm tesis edilmemiştir.

Her nekadar mahkemece dava dilekçesinde belirtilen .....'in, murisin babası olduğu kabul edilerek söz konusu davacı bakımından derdestlik nedeni ile davanın reddine karar verilmiş ise de, karar başlığında davanın ....'e velayeten davacı .... tarafından açıldığının belirtildiği ve tüm tebligatların davacı eş .... tarafından asaleten ve çocuğuna velayeten verilen vekaletnamede belirtilen vekile tebliğ edildiği, murisin babası ... vekiline çıkartılan tebligatların bulunmadığı görülmüştür.

Mahkemece verilen ikinci karara karşı davacı eş ve çocuk (vekilleri) tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmamış ise de, mahkemece ikinci hükümde davacının açıkça baba olarak kabulü ile baba hakkında hüküm tesis edildiğinin belirtilmiş olması ve çocuk hakkında verilmiş bir hüküm bulunmadığından ikinci verilen hükümde davacı çocuk hakkında hüküm tesis edilmemesi hususu davalı lehine kazanılmış hak teşkil etmeyeceği kanaatine varılarak dairemizce esasa ilişkin inceleme yapılmıştır.

Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin yerleşik içtihatlarına göre. 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 111/2. maddesindeki yetersizlik iddiasında bulunulması halinde, bu durumda mahkemece KTK’nin 111. maddesi çerçevesinde ödemenin yeterli olup olmadığının da araştırılması gereklidir. Mahkemece, ödemenin yeterli olup olmadığına ilişkin bir araştırma yapılmamış, yapılan ödemeler ve faizi, hesaplanan tazminattan indirilerek karar verilmiştir.

Ancak hükme esas alınan ek rapordaki güncellemenin ödeme tarihinden hangi tarihine kadar yapıldığı hususunda ek rapor içeriğinde bir açıklama bulunmamaktadır.

Zarar sorumlusu davalı tarafından ödenen bedellerin ödeme tarihi itibariyle yeterli olup olmadığının belirlenmesi için; öncelikle, ödeme tarihindeki verilere göre tazminat hesabının yapılması ve hesaplanan bu bedel ile davalı tarafından ödenen bedel arasında fahiş fark olup olmadığının saptanması; fahiş fark tespitinin yapılması halinde, hesap tarihindeki verilere göre hesaplanacak tazminattan, zarar ve yararın denkleştirilmesi ilkesi gereğince, davadan önce davalının ödediği bedellerin rapor tarihine kadar yasal faiziyle güncellenmiş değerleri düşülerek sonuç tazminatın belirlenmesi gerekir.

(Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 2019/1454 E. 2020/4248 K., Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 2020/1037 E.2021/1225 K.)

Davalı tarafça ibraz edilen 16/10/2015 tarihli ibranamenin davacı .....'e asaleten ve oğlu ....'e velayeten vekili Av ....... tarafından imzalandığı, ibraname içeriğinde eş için 66.818-TL ve oğul ...... için 15.224-TL olmak üzere toplam 82.042 TL ödeme yapılacağının belirtildiği, hükme esas alınan bilirkişi raporunda ödenen toplam miktarın eş için tazminat miktarı hesabında dikkate alındığı davacı ..... hakkında yapılan ödemenin tazminat hesabında dikkate alınmadığı görülmüştür.

Bu itibarla mahkemece öncelikle murisin kaç çocuğunun olduğu, davadan önce yapılan ödemenin davacı ..... hakkında olup olmadığı, davacı ..... 'ye ödeme yapılıp yapılmadığı davacı taraftan açıklattırılarak kesin olarak tespitinden sonra yukarıda belirtilen Yargıtay uygulamaları uyarınca değerlendirme yapılması gerekirken çocuk için yapılan ödeme dikkate alınmaksızın düzenlenen bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm tesisi yerinde olmadığı gibi,

hükme esas alınan bilirkişi ek raporunda davacı tarafça mahkemece verilen önceki hükümlere karşı istinaf kanun yoluna başvurulmaması nedeni ile yerinde olarak 2016 yılı (ilk rapor tarihi) verilerine göre hesaplama yapılmış olmasına rağmen, söz konusu kök rapor tarihi dikkate alınmaksızın ne şekilde tespit edildiği rapor içeriğinde belirtilmeyen 1526 gün üzerinden ödemenin güncellenerek hesaplama yapılmış olmasıda bilirkişi raporu denetime imkan vermediğinden yerinde görülmemiştir.

(Yargıtay 4.H.D.nin 2021/2745 E. 2021/3555 K., Yargıtay 4. H.D.nin 2021/2360 E.2021/8391 K.)

Kabule göre de: Davacılar .... uyruklu olup mahkemece teminat muafiyetinin bulunup bulunmadığı hususunda, hükme dayanak oluşturacak nitelikte bir araştırma yapılmadığı anlaşılmaktadır.

5718 sayılı MÖHUK madde 48/1'e göre; “Türk mahkemesinde dava açan, davaya katılan veya icra takibinde bulunan yabancı gerçek ve tüzel kişiler, yargılama ve takip giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermek zorundadır”. MÖHUK’ta teminat gösterme yükümlülüğü konusunda “yabancılık” ölçütü esas alınmıştır. Buna karşın davalının veya kendisine karşı takibe girişilen karşı tarafın vatandaşlığı, bu madde kapsamında da bir öneme sahip değildir. Bu maddeye göre hakim tarafından verilen kesin süre içinde teminat gösterilmezse dava, dava şartı eksikliğinden HMK'nun 114/1-ğ maddesi uyarınca reddedilir.

MÖHUK madde 48/2’de ise; “Mahkeme, dava açanı, davaya katılanı veya icra takibi yapanı karşılıklılık esasına göre teminattan muaf tutar” hükmü yer almaktadır.

Buna göre Türk hâkimi, yabancı davacının, davaya katılanın veya icra takibinde bulunanın vatandaşı olduğu ülke ile Türkiye arasında karşılıklılık (mütekabiliyet) var ise, bu kişiyi teminattan muaf tutacaktır. Karşılıklılık, iki devlet arasında imzalanan (iki taraflı) anlaşma veya iki devletin de taraf olduğu uluslararası (çok taraflı) anlaşma ile sağlanabileceği gibi, kanuni veya fiili karşılıklılık şeklinde de sağlanabilir. 1954 tarihli Hukuk Usulüne Dair Lahey Sözleşmesinin 17. maddesinde; âkit devletlerden birinde ikamet eden ve diğer bir devletin mahkemeleri huzurunda davacı veya müdahil olarak bulunan âkit bir devletin vatandaşlarından yabancı olmaları sebebi ile herhangi bir teminat istenemeyeceği düzenlenmiştir.

5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanun'un 48/2. maddesinde dava açanın karşılıklılık esasına göre, teminattan muaf tutulabileceği düzenlendiğinden öngörülen teminat hususu Mahkemece re'sen gözetilmelidir.

Bu sebeple Mahkemece öncelikle davacıların teminattan muaf olup olmadığı hususunun Adalet Bakanlığı Dış İlişkiler ve Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü'nden sorularak alınacak yazı cevabına göre, davacıların teminat göstermesi gerektiği sonucuna varılırsa, teminatın yatırılması için davacılara kesin süre verilmesi, anılan sürede belirtilen teminatın yatırılmaması halinde istemin usulden reddine, yatırılması halinde ise, dava şartı eksikliği süresinde giderilmiş olacağından işin esasına girilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken doğrudan işin esasına girilmesi doğru olmamış, hükmün bu yönden re'sen kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir. (Yargıtay 4. H.D.nin 2021/4159 E. 2021/9380 K.)

Kabule göre de; davalı tarafça istinaf aşamasında ibraz edilen Nizip 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/309 E. 2018/139 K. Sayılı ilamı ile davacı çocuk ... tarafından davalı .... aleyhine dava konusu kaza nedeni ile ilgili destekten yoksun kalma tazminatı talepli dava açıldığı anlaşıldığından, mahkemece söz konusu dosya akibeti de araştırılarak davacı çocuk hakkında dava konusu kaza nedeni ile destekten yoksun kalma tazminatına hükmedilip hükmedilmediği ve kararın kesinleşip kesinleşmediğinin araştırılması gerekmektedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; bu aşamada sair hususlar incelenmeksizin taraf vekillerinin istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına ve tarafların kazanılmış haklarıda gözetilerek belirtilen eksikliklerin giderilmesi için dosyanın mahalline iadesine karar verilmiştir.

Başkan Üye Üye Katip