İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2017/687 K.2018/407

Taraflar arasında görülen dava neticesinde davanın reddine ilişkin verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkili banka ile davalı şirket arasında 17/08/2011 tarihinde "Okul ödemeleri protokolü" akdedildiğini, protokolün 2. md. göre işbu protokol 2011-2012, 2012-2013, 2013-2014 öğrenim döneminde okulda eğitim görmekte olan ve/veya görecek olan öğrencilerin velilerinin okula ödeyecekleri öğrenim bedeli peşinatları, taksit tutarları ve diğer ilintili bedellerin okulun bankanın Kartal Şubesi nezdinde sadece bu iş için açtırdığı vadesiz ticari mevduat hesabına yatırılma şeklini ve okulun bu hesaptan yararlanma koşullarını düzenlediğini ancak davalının,

taraflar arasında akdedilen protokolün 6/5 md. uyarınca "Öğrenci sayısı taahhüt ettiği asgari sayının (500) altına düşen davalı firmanın protokol ile üstlendiği yükümlülükleri yerine getirmediğini bu nedenle protokol ve davalı firmaya ödenen 85.126-USD'nin protokolün imzalama tarihinde geçerli olan merkez bankası döviz alış kurundan hesaplanan USD karşılığından davalı tarafından derhal nakden ve defaten müvekkili bankaya cezai şart olarak ödenmesi gerektiğini belirterek bu tutarın devlet bankalarının USD para birimi ile açılmış 1 yıl vadeli mevduata ödediği en yüksek faiz ticari oranına göre işleyecek faizle birlikte davalıdan tahsiline

karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde, taraflar arasında yapılmış 17/08/2011 tarihli "Okul ödemeleri protokolü" isimli promosyon sözleşmesinin 13. md. de "Protokol konusu uyuşmazlıklar için yetkili mahkemelerin İstanbul Mahkemeleri olduğunu, HMK 17. md. doğrultusunda yetkili mahkemenin İstanbul Mahkemeleri olduğunu ve davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, öncelikle yetkisizlik kararı verilmesi gerektiğini, esas yönünden de öğrenci sayısının sözleşmenin başında veya herhangi bir anında 500 sayısına hiç çıkmadığını, bu nedenle 500 kişinin altına inmediğini, bu nedenle davacının iddialarının yerinde olmadığını belirterek reddini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesi her ne kadar sözleşmenin 6.5. maddesi gereğince öğrenci sayısının 500'ün altına düşmesi halinde cezai şart talep edileceği belirtilmekle birlikte davacının 3 yıl boyunca öğrenci sayısının 500'ün altına düşmesine rağmen buna ses çıkarmayarak sözleşmenin bu şekilde uygulanmasına rıza gösterdiğini, fiili bir uygulamaya dönüştüğünü cezai şart talebinin TMK 2 de düzenlenen dürüstlük kuralına aykırı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

İlk Derece Mahkemesinin sözleşmenin fiili duruma uyarlanmasını gözeterek davanın reddine karar vermesinin hatalı olduğunu zira 150.000-TL ye karşılık gelen bütçeye göre inceleme yapılması gerektiği halde bu hususun göz ardı edildiğini, ıslah yapılmadığı gerekçesine dayalı ret kararının da hatalı olduğunu, davalının taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 6.5.4 maddesi gereğince cezai şartın tamamını ödemekle yükümlü olduğunu, belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulünü talep etmiştir.

GEREKÇE

Taraflar arasında öğrenim bedellerinin davacı banka hesaplarından ödenmesi için protokol imzalandığı ,bu protokol de ; 3 öğretim dönemi için davacı bankanın hesaplarına ödeme yapılacağı ,ödemelerin banka aracılığıyla yapılması karşılığında okul'a 210.000-TL ödeneceği , okul'un öğrence sayısının 500'ün altında gerçekleşmesi halinde 210.000-TL bütçe tutarının eksik gerçekleşen tutarlar oranında düşülerek ödenmesini kabul ettiği ,okul tarafından sözleşme hükümlerinin yerine getirilmemesi veya sözleşmeye aykırı harekette bulunması okulun veya öğrenci sayısının 500'ün altında düşmesi halinde yapılan ödemenin tamamının okul tarafından bankaya ödeneceği kararlaştırılmıştır.

17.8.2011 tarihinde imzalanan bu protokolün 3 yıllık süre ile yürürlükte kalacağı kararlaştırılmış ,davacı banka tarafından keşide edilen 11.6.2014 tarihli ihtarname ile ,muhatabın 2013-2014 döneminde taahhüt ettiği öğrenci sayısı kadar öğrenim bedelinin yatırılması gerçekleşmediğinden dolayı protokolün 10.maddesi ile ile kararlaştırıldığı üzere ihtarname karşı yana ulaşınca sona ermek üzere banka tarafından tek taraflı feshedildiği ve sözleşmenin ihlali nedeni ile oluşan 85.126 usd nin derhal bankaya ödenmesi talep edilmiş ,ihtarname davalıya 13.6.2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Protokol 2011-2012,2012-2013,2013-2014 öğrenim dönemleri için akdedilmiş olup ;davacının fesih bildirimi öğrenim döneminin sonuna tekabül etmektedir.Protokol 17.8.2011 tarihinde imzalanmış ise de hesabın ilk kullandırımı 2011 yılı ekim ayında 31 kişi ile başlamış akabinde 11.ayda 212 ,12.ayda 314, ocak ayında da 339 kişi olarak gerçekleşmiştir.

150.000-TL ödemenin yapıldığı ayda ki öğrenci sayısı 339 olup ,devam eden yıllarda önce 200,daha sonra da 100 lü rakamlara indiği anlaşılmaktadır.

Sözleşmenin incelenmesinde 6.5 maddesinde 500 öğrenci altına inilmesi halinde bütçenin de düşürüleceği kararlaştırılmış ,arkasından bu hükümle çelişecek şekilde öğrenci sayısının 500 ün altına düşmesi halinde okula yapılan ödemenin cezai şart olarak ödeneceği kararlaştırılmıştır.Ödemenin yapıldığı güne kadar öğrenci sayısı 500'e hiç ulaşmadığından banka tarafından protokolde ki hakkın kullanılmak suretiyle 210.000-TL yerine 150.000-TL ödendiğinin anlaşıldığı,banka tarafından sözleşmenin sonuna kadar beklendiği ,süre sona erdiğinde 2013-2014 öğrenim döneminde taahhüdün yerine getirilmediği beyan edilerek davalıya fesih bildirimi yapıldığı

anlaşılmaktadır.

TBK.'nun 179/II. maddesine göre, iki halde alacaklı, ceza koşulunu isteyemez. Eğer alacaklı, ceza koşulunu isteme hakkından açıkça vazgeçmişse artık bu yönde bir talepte bulunamaz. Diğer yandan alacaklı, çekince koymadan ifayı kabul etmiş veya sözleşmeden doğan edimlerini ifa etmeye devam etmişse bu takdirde de ceza koşulunu isteyemez.

Örneğin; beş yıl süreli bir “akaryakıt bayilik sözleşmesinde (veya eki taahhütnamede) bayinin yıllık asgari ürün alımı taahhüdü bulunmasına rağmen yıllar itibariyle bu taahhüde uyulmamış ise tedarikçi (sağlayıcı) firmanın, TBK'nun 179/II. md. uyarınca hem ifayı hem de ceza koşulunu talep edebilmesi için takip eden yılda henüz bayiye mal vermeden önce ceza koşulu ile ilgili “çekince” (ihtirazi kayıt) bildirmesi ya da bu konuda bayiye noterden bir ihtarname göndermesi gerekir.

Çekince için bir şekil şartı getirilmemiştir. Tedarikçi, taahhüde aykırı davranılmış olan yılı takip eden yeni yıldaki ilk fatura ve irsaliyeye koyacağı bir açıklama (şerh) ile bu koşulu yerine getirebilir. Bu şekilde bir çekince (ihtirazi kayıt) konulduktan veya ihtar çekildikten sonra tedarikçi (sağlayıcı) firma, mal vermeye (ifaya) devam etse bile önceki yıla ilişkin ceza koşulu alacağını sözleşme zamanaşımı süresi içinde her zaman talep edebilir.

Sonraki yıllarda da aynı kural geçerlidir. Tekrarlamak gerekirse, her yıl sonunda bir önceki yıla dair ceza koşulunun istenebilmesi, takip eden yılda henüz ifaya başlanmadan önce çekince (ihtirazi kayıt) bildirilmesi veya ihtar çekilmesine bağlıdır. Bunlar yapılmadan müteakip yılın ifası gerçekleşmişse artık bir önceki yıla ait ceza koşulu istenemez. Çekince konmuş veya ihtar çekilmiş olan yıllarla ilgili ceza koşulunun istenebileceği ise kuşkusuzdur.

TBK’nun 179/II. maddesinde öngörülen hüküm, emredici nitelikte olmadığından taraflar, sözleşme serbestisi ilkesi gereğince aralarında farklı bir düzenleme yapabilirler. Örneğin, sözleşmenin feshi halinde hem cezai şart hem de kar mahrumiyeti ödeneceğini kararlaştırabilirler. (Yargıtay 19 HD nin 2015/17632 esas ,2016/9261karar sayılı ilamı )

Somut olayda, davacı bankanın 3 eğitim ve öğretim yılı boyunca 500'ün altında bulunan öğrenci sayısına itiraz etmeksizin ifaya devam ettiği ,bir çekince koymadığı ,çekince koymadan ifayı kabul etmiş veya sözleşmeden doğan edimlerini ifa etmeye devam etmesi nedeniyle ceza koşulunu isteyemeyeceği kanaatına varılmaktadır.Bununla birlikte ,sözleşmede çelişkili hükümler bulunması nedeniyle aleyhe yorum yapma yasağı da dikkate alındığında promosyon bedelinin sözleşmenin 6.5.maddesine dayanılarak eksik ödenerek sözleşme boyunca öğrenci sayısının eksikliğine itiraz edilmemekle birlikte sözleşme sonunda ceza-i şart talep edilmesi TMK 2. maddesinde

düzenlenen dürüstlük kuralına aykırı olduğu nazara alındığında ilk derece mahkemesinin davanın reddine ilişkin kararında isabetsizlik bulunmadığından istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.