İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2017/746 K.2018/546

İlk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, davalının eşinin davacıdan 11/09/1995 tarihinde İnter .. Tic. Ltd. Şti. hisselerini satın aldığını buna karşılık 165.000- DM bedelli bono ve 3 adet çek verdiğini bu çekleri davacıya veren davalının 15/11/1995 tarihinde ...'ya devrettiğini bu devrin tüm amacının davacının ve diğer alacaklının alacağını almasına engel olmak olduğunu, davalının o tarihlerde borcu mahkemelerde kabul ettiğini,

borcu ödeyeceği taahhüdü nedeniyle vazgeçildiğini ancak söz vermesine rağmen davalının bu borcunu ödemediğini davalı tarafından icra dosyasına yapılan itirazda davacının davalıdan 60.000- DM alacaklı olduğu ama bu borcun kiraya mahsuben ödendiği iddiası bulunduğunu oysaki bu parada davacının taşınmaza yaptığı masrafların mahsup edildiğini bir an için bu ödeme kabul edilse dahi kısmi bir ödeme olarak kabul edilebileceğini açıklanan nedenlerle şimdilik 165.000- DM karşılığı 53.000- TL'nin vade tarihi olan 11/09/1995 tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı davaya süresinde cevap vermemiş olup, HMK 128. Maddesi kapsamında davayı inkar etmiş konumdadır. Bununla birlikte davalı taraf vekilinin 25/11/2014 tarihliön inceleme duruşmasında ; "Biz mernis adresine tebligat yapıldığını öğrendik, davalı müvekkil Hollanda da yaşamaktadır süre verilsin davaya karşıda beyanda bulunalım, böyle bir borç olsa dahi zaman aşımına uğradığı kanaatindeyiz," şeklinde beyanda bulunmuştur.

Buna karşılık davacı vekilinin 17/03/2015 tarihli celsede; "biz alacağın tahsili için icra takibi yaptık,ihalelerin yapılması,icra takibinin yapılması zamanaşımının kesilme nedenidir, icra hakimliği takibi durdurma kararı aldılar, borca karşılık kira kontratı yapıldı, borcun ödenmeye başlanması zaten zamanaşımını durdurur, zamanaşımı iddiası doğru değildir" şeklinde beyanda bulunduğu, davalı vekilinin de 17/03/2015 tarihli celsede; "Huzurdaki dava alacak davasıdır,icra takipleri ile kesilmesi mümkün olmayan alacaktır,itirazın iptali davası değildir,dava dilekçesindeki 165.000- DEM bedelli bono ve 3 adet çekten kaynaklı alacak davasıdır,zamanaşımı itirazlarımızı yeniliyoruz" şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, davacı ile davalı arasında hisse devri sözleşmesinden kaynaklı alacak için ayrı bir senet düzenlendiği, bu senedin vade tarihi ise 15/02/1996 tarihli olduğu, senedin vade tarihinden itibaren 5 yıllık sürenin sonunda senetten kaynaklı 165.000- DM para alacağı zamanaşımına uğrayacağı, buna göre 15/02/2001 tarihinde söz konusu alacağın zamanaşımına uğradığının kabulünün gerektiği, davacının ise bu alacağın tahsili istemiyle zaman aşımı süresinin dolmasından sonraki bir tarih olan 19/07/2002 tarihinde takip talebinde bulunduğu,

davalı borçlunun ise 28/08/2006 tarihinde icra dosyasına sunduğu borca itiraz dilekçesi ile ayrıca ve açıkça zamanaşımı definde bulunduğu, bu nedenle davalının zamanaşımı def'inin, kesinleşmiş icra mahkemesi kararı da dikkate alınarak süresinde olduğunu kabul edilerek davalının hisse devri sözleşmesinden kaynaklı 15/02/1996 vade tarihli senede bağlanan borcunun vade tarihinden itibaren geçen 5 yıllık sürenin sonunda zaman aşımına uğradığı gerekçesiyle davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili, eski TTK.'nundaki beş yıl içinde dava açılmamış olması gerekçesiyle davanın reddedildiğini,dava açılmış olmasının ya da icra takibi yapılmış olmasının zamanaşımı kesen işlemler olduğunu, çekleri müvekkiline veren davalının 15/11/1995 tarihinde akrabası olan ...'ya hileli şekilde devrettiğini, İstanbul ... İcra Dairesinin .... Yine İstanbul ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasından ve Kadıköy ..

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasından ayrılmış takiplerin mevcut olup tüm bu takiplerle ilgili olarak davalının verdiği ödeme sözleri ve taahhütlerin yerine getirilmediğini,müvekkili tarafından yapılan takibin yenilenerek Ataşehir kamelya ... Blok Küçükbakkalköy, Kadıköy adresine tebligat yapılarak ödeme emrinin tebliğ edildiğini, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'ndeki ... dosyasından alınan talimatla Ümraniye ...

İcra Müdürlüğü'nde ...talimatla borçlunun Ümraniye'deki gayrimenkullerinin 22/06/2006 tarihinde açık arttırma ile satışının yapıldığını, Ümraniye'de bu satış işlemlerinin yapıldıktan sonra davalı vekili aracılığıyla hem kendisine yapılan tebligatın iptalini hem de yapılmış olan ihalenin feshi ve tebligatın iptali için Ümraniye ve İstanbul İcra Hukuk Mahkemeleri'ne davalar açtıklarını, davalı tarafından açılmış bu dava üzerine her iki icra hukuk mahkemeleri tarafından tedbir kararları verildiğini, İstanbul icra mahkemeleri tarafından,

takipteki tebligatta iptal edilerek borçlunun icra dosyasına yapmış olduğu itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiğini, davalı vekili tarafından icra dosyasına yapılmış itirazda müvekkilinin davalıdan 60.000 Dm.

Alman markı alacaklı olduğunu ama bu borcun kiraya mahsuben ödendiği iddiasının olduğunu,bu paranın müvekkilinin gayrimenkule yaptığı masraflara mahsup edildiğini, oysaki müvekkilinin davalıdan alacağının bu yapılan tadilat harici toplamı ana para (165.000 Dm) Alman markı olduğunu mahkeme kararının kaldırılarak yeniden yargılama yapılarak talepleri doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Zamanaşımı defi, 6100 HMK 116 maddede belirtilen ilk itirazlardan değildir. Bu yüzden HMK 117 ye göre cevap dilekçesinde bildirilme zorunluluğu yoktur. Zamanaşımı definin ne zaman bildirileceğine dair usul yasasında bir açıklık bulunmamakla birlikte HMK 142. Maddesine göre, ön inceleme duruşması sonrasında tahkikata geçmeden evvel hakdüşürücü süre hakkındaki itirazlar ile zamanaşımı hakkındaki defilerin incelenip karara bağlanması gerekmektedir.

Bundan zamanaşımı definin en geç ön inceleme duruşmasının yapılması esnasında yapılması gerektiği sonucu çıkartılabilir. Davalıya tebligat TK 21/2 ye göre 13/06/2014 tarihinde yapılmış davaya cevap verilmemiş,ancak zamanaşımı defii ileri sürüldükten sonra davacı vekili ,zamanaşımı defiinin süresinde yapılmadığına ilişkin bir itiraz ileri sürmemiş,zamanaşımının kesildiğini savunmuştur.

Davalı , şirket hisselerini devralan şahıs değildir. Bu durumda davanın şirket hissesini devredenle devralan arasındaki bir dava olmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda da davanın 818 sayılı BK 126/4. Maddesinde ifadesini bulan "Ticari olsun olmasın bir şirket akdine dayanan ve ortaklar arasında veya şirketle ortaklar arasında açılmış bulunan bütün davalar ile bir şirketin müdürleri, temsilcileri,murakıplariyle şirket veya ortaklar arasındaki davalar" kapsamına girmediği kabul edilmek durumundadır. BK'nın 125. Maddesine göre: "...başka suretle hüküm mevcut olmadığı takdirde, her dava on senelik müruru zamana tabidir."

Davacının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün .... sayılı dosyasında, davaya konu 15/02/1996 tarihli senetten kaynaklanan alacağa ilişkin ilamsız icra takibi yaptığı anlaşılmaktadır.

Yapılan takipte takip borçlusu ...'a yapılan ödeme emrinin tebliğinin adı geçenin açtığı ve İstanbul 6. İcra Hukuk Mahkemesinin (Dava Tarihi: 08/06/2010) 29/06/2011 tarih ve 2010/846 E-2011/896 K sayılı kararı ile usulsüz tebligatın geçersizliğine karar verildiği, Kararın Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 26/03/2012 tarih ve 2011/27209 E-2012/9348 K sayılı kararı ile onandığı, karar düzeltme talebinin de reddiyle kararın 12/11/2012 tarihinde kesinleştirildiği anlaşılmaktadır.

Bu kararın gerekçesinde davacı borçlunun İstanbul 1. İcra Hukuk Mahkemesinin 2006/1737 E -2008/1071 K sayılı kararı ile hükme bağlanan ihalenin feshi ve tebligatın geçersizliğine ilişkin davanın, (dosyada bulunan örneğinden) 23/08/2006 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Senedin ihdas tarihi ve ilamsız icra takibinin başlatıldığı tarih itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı B.K nun 128. Maddesine göre: Müruru zaman alacağın muaccel olduğu zamandan başlar, alacağın muacceliyeti bir ihbar vukuuna tabi ise müruru zaman bu haberin verilebileceği günden itibaren cereyan eder. Aynı Kanunun 133/1.

Maddesine göre borçlu borcunu ikrar ederse ve 2. Maddesine göre de Alacaklı dava veya defi zımnında mahkemeye veya hakeme müracaatla veya icrai takibat yahut iflas masasına müdahale ile hakkını talep eylediği halde işleyen zamanaşımı kesilir.

Aynı Kanunun 136/1-2.maddelerine göre: Bir dava veya defi ile katedilmiş olan müruru zaman, dava devam ettiği müddetçe iki tarafın muhakemeye müteallik her muamelesinden ve hakimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden cereyana başlar.Katı, icrai takibattan neşet etmiş ise müruru zaman takibe müteallik her muameleden itibaren yeniden cereyana başlar.

Davacı ile dava dışı ...arasındaki 11/09/1995 tarihlli şirket hisse devir temlik sözleşmesi ile 11/09/1995 düzenleme tarihli 15/02/1996 vade tarihli senede dayanılarak icra takibi başlatıldığı ,icra takip dosyaları bulunamamış ise de son olarak İstanbul 6. İcra Hukuk Mahkemesinin (Dava Tarihi: 08/06/2010) 29/06/2011 tarih ve 2010/846 E-2011/896 K sayılı kararı ile usulsüz tebligatın tesbitine karar verildiği, Kararın Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 26/03/2012 tarih ve 2011/27209 E-2012/9348 K sayılı kararı ile onandığı,

karar düzeltme talebinin de reddiyle kararın 12/11/2012 tarihinde kesinleştirildiği elde ki davanın 8.1.2014 tarihinde açıldığı,İlk derece mahkemesinin kabulüne göre dahi kesinleşme tarihinden itibaren 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolmadığı,derdest bir icra takibi var iken ve açılan davada icra memurunun her muamelesi ve hakimin her kararıyla zamanaşımının her defasında yeniden kesilip başlaması yasa hükmü gereği olduğuna göre,

dava konusu alacağın zamanaşımını kesen son işlemin İstanbul 6. İcra Hukuk Mahkemesinin 29/06/2011 tarih ve 2010/846 E-2011/896 K sayılı kararı olduğu ve bu kararın kesinleştiği tarih olan 12/11/2012 tarihinde yeni bir zamanaşımı süresinin başladığı kabul edilmelidir.

Açıklanan nedenlerle davanın zamanaşımına uğramadığı, mahkemece davanın zamanaşımına uğradığı yönündeki kararın, açıklanan yasa hükümleri ile dosya içeriğine uygun olmadığı, bu durumda kararın kaldırılarak dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmesi gerekmiştir.