İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2018/1053 K.2020/143

Davanın kabulüne ilişkin hükmün davacı ... davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili ; Davacının davalıya 2016 yılı içerisinde 31 adet fatura karşılığı 321.114,38-TL bedelli işlenmiş mermer satışı gerçekleştirdiğini, bunun karşılığında ise davacının, davalıdan yine 2016 yılı içerisinde 30 adet fatura ile toplam değeri 94.646,80TL olan ham haldeki mermer satın aldığını, davalının 2016 yılı içerisinde davacıya toplam 7 defa banka ile 48.446,23-TL gönderdiğini,ödenen rakam düşüldüğünde müvekkilinin davalıdan 178.021,29-TL alacağı bulunduğunu, alacağın tahsili için Bakırköy .... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığı, davalı borçlunun ilamsız takibe karşı itirazda bulunduğunu,itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; taraflar arasında ticari ilişki neticesinde davacı firmada kesim işlemi için kesim makinesi bulunmasına rağmen makineyi işletecek elemanı olmadığından müvekkil şirkette çalışan 2 elemanın, müvekkil şirketten çıkartılıp ticari ilişkinin ayakta tutulabilmesi amacıyla davacı şirkette çalışmaya başladığını, yapılan anlaşma neticesinde yükümlülüklerini fazlasıyla yerine getirmesine rağmen davacı şirketin anlaşmadaki yükümlülüğünü yerine getirirken ticari hayatın en önemli kuralı olan ahlak kurallarını hiçe sayarak müvekkil şirketi zarara uğrattığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; davalı taraf her ne kadar iade fatura kesildiğinden bahsetmiş ise de bilirkişi incelemesi sırasında belirlendiği gibi davalı tarafın kestiği faturaların dayanağının olmaması, içerdiği kayıtların birbirini doğrulamadığı, bu nedenle defterlerinin de birbiriyle uyuşmadığı da gerekçesiyle davacının haklı davasının kabulüne, davalı taraf her ne kadar ayıp itirazında bulunmuş ise de; ayıp ihbarının yasal sürede yapılıp yapılmadığının yargılama derecatından geçerek tespitinin yapılmış olması nedeniyle icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

1-Davacı vekili; davalının hiçbir iddiasını ispat edemediğini, hiçbir zaman ayıp ihbarında bulunmadığını, davalının ayıp ile ilgili hiçbir şekilde herhangi bir bildirimde bulunmadığını, icra inkar tazminatına hükmedilmesinin koşullarının oluştuğunu, bu nedenle kararın icra inkar tazminatı yönünden kaldırılmasını, davalı aleyhine icra inkar tazminatı hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

2-Davalı vekili ; davacının, tek yükümlülüğü olan kesme işlemini yaparken müvekkilin kendisine gönderdiği 1. sınıf doğal taşlar yanında kendi fabrikasında 1-2 yıldır bekleyen ve aynı kalitede olmayan, kırılgan ve satılamayan taşları da müvekkile göndererek yükümlülüklerini ihlal ettiğini, müvekkili üzerine borç da doğmadığını, ürünlerin, davacının sahtekâr davranışları neticesinde kullanılamaz ürünler olup hâlâ müvekkilinin deposunda beklediğini, kimseye satılamadığını;

tanık dinlenmesi talebinin mahkemece gözardı edildiğini, edimini ifa etmeyen tarafın düzenlediği faturaya itiraz edilmemesinin kesinleşme sonucunu doğurmayacağını, malların ayıplı olduğunu, davacı tarafın kasıtlı olarak bu ayıbı gizlediğini ve ağır kusurlu olduğunu tespite yönelik bilirkişi raporu alınması gerektiğini, ayıp bildiriminin zamanında yapılmadığı yönündeki iddianın gerçeği yansıtmadığını, bu iddiaların hakkın kötüye kullanımı niteliğinde olduğunu, TTK md. 23/3 ve TBK md. 225 uyarınca ağır kusurlu olan satıcının, satılandaki ayıbın kendisine süresinde bildirilmediğini ileri sürerek sorumluluktan kısmen de olsa kurtulamayacağını,

kararın kaldırılarak davanın reddini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava; ticari satımdan kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.6098 sayılı TBK'nın satım sözleşmesinde alıcının seçimlik hakları başlıklı TBK. 227. maddesinde düzenlenmiştir. Tacirler arası satış sözleşmelerinde 6102 sayılı TTK’nun 23. maddesi ile, bu madde yollamasıyla 6098 sayılı TBK’nun satış sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulanacaktır.

Gizli ayıp yani kullanımla ortaya çıkan bir ayıp söz konusu olduğundan ayıp ihbar süreleri bakımından TBK’nun 223. maddeleri hükümleri dikkate alınacaktır.

Davacı; davalıdan moloz mermer satın alıp, bu mermerleri boyutlandırıp keserek Strip Mermer haline getirip tekrar davalıya sattığını ve takibe konu faturaların Strip mermer satım bedeli için düzenlenen faturalar olduğunu, davalı ise taraflar arasındaki, ticari ilişkinin davalıya ait mermer molozlarının davacı tarafından boyutlandırılarak kesim işine ilişkin olduğu ve davacının edimini yerine getirmediği ve kendisine teslim edilen mermerler yerine kalitesiz mermer iade ettiğini ileri sürmektedir.

Davalı moloz mermerler için davacı adına satım faturası düzenlemiş yine davacı da strip mermerler için davalı adına satım faturası düzenlemiş ve bu faturalar taraf ticari defterlerine kaydedilmiştir. Ticari defter kayıtlarına göre taraflar arasında satım sözleşmesi niteliğinde ticari ilişki bulunduğu anlaşılmaktadır. Hukuki ilişkinin niteliği konusunda HMK 200 maddesi uyarınca dava değeri ve davalının açık muvafakatı olmadığından tanık dinlenemez.

Buna göre davalı taraflar arasındaki ilişkinin davalının teslim ettiği mermer kesim işine ilişkin olduğunu yani ticari defterlerinin aksini HMK220/3 maddesi senet veya diğer kesin delillerle ispatlayamamıştır.

Davalı, davacının teslim aldığı mermerler işlemek yerine kalitesiz mermer ile karıştırılarak ayıplı mal teslim ettiğini ve davacının ağır kusurlu olduğunu iddia etmiş ise de taraflar arasında satım sözleşmesinin hangi şartlarda yapıldığı yani moloz mermer ve strip mermerin sözleşmede hangi kalite de kararlaştırıldığı ve davalının sadece davacıya sattığı moloz mermerlerden elde edilen strip mermeri tekrar alacağı yönünde bir şart bulunduğu hususu ispatlanmadığı gibi davalı kendisine ayıp nedeniyle müşterileri tarafından iade edildiğini idda ettiği ürünler üzerinde ayıp yönünden herhangi bir tespit yaptırmadığı gibi davacıya da herhangi bir

ayıp ihbarında da bulunmamıştır. Davalının üzerinde inceleme yapılmasını talep ettiği, sözleşmeye konu ürünler olup olmadığı da belirlenmeyen ürünler yönünden, keşfen bilirkişi incelemesi yapılması sonuca etkili olmayacaktır.

Davalı hangi faturaya konu ürünler olduğu tam olarak tespit edilmeyen ürünler yönünden ayıp idiasını ispatlayamamış ve buna göre davalı tarafından düzenlenen ve taraf ticari defterleri arasında farka yol açan iade ve fiyat farkı faturalarının düzenleme koşulları oluşmamıştır. Tarafların ticari defter kayıtlarına ve dosya içeriğine göre davacının davalıdan 178.021,29-TL alacaklı olduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda mahkemece davanın kabulü ile itirazın iptaline karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından davalı vekilinin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştirAncak; icra takibinde yasal faiz talep edilmesine rağmen mahkemece emredici nitelikte resen nazaran alınması gereken HMK 26. maddesinde düzenlenen taleple bağlılık ilkesi(talepten fazlasına veya başka bir şeye hükmedilememesi ) gözardı edilerek talebi aşacak şekilde avans faizine hükmedilmesi doğru olmamıştır.

Yine icra takibine konu alacak açık hesap şeklinde işleyen ticari ilişki uyarınca düzenlenen fatura alacağından kaynaklanan likit (belli ve belirlenebilir) bir alacaktır. Ayıp nedeniyle iade faturalarının mahsup edilmesi ihtimalinin bulunması bu alacağın likit olması özelliğini ortadan kaldırmayacağı gibi icra inkar tazminatına hükmedilmesi için takipte itiraz edenin kötü niyetli olmasıda şartı bulunmamaktadır.

Mahkemece davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken, takibe konu alacağın yargılamayı gerektirdiği gerekçesiyle icra inkar tazminatının reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.Bununla birlikte dosyada yeniden yargılama yapılmasını gerektirir bir husus bulunmadığından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, HMK 353(1)b-2 uyarınca hükmün kaldırılmasına, takibe konu asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan karar verilmiştir.