İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2018/171 K.2018/523

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; dava dışı ...Tic. A.Şnin davalı bankadan önceki bir tarihte kredi çektiğini, davalı bankaya kredi teminatı olarak 5 adet çek verildiğini, bu çeklerin keşidecisi .... Ltd. Şti olan, 02.11.2014 tarih ve 25.000- TL bedelli, 02.08.2014 tarih ve 40.000-TL bedelli, 30.09.2014 tarih ve 29.000 -TL bedelli, 31.08.2014 tarih ve 29.000- TL bedelli çek ile, keşidecisi ....Ltd.

Şti olan 15.12.2014 tarih ve 80.000 TL bedelli çekler olduğunu, çeklerin bir kısmının vade tarihinde karşılıksız çıkması üzerine davalı bankanın, ... aleyhine icra takibi başlatılmaması için ek teminat olarak...'ya çeklerin toplam miktarı tutarında yeni bir kredi çekmesini, müvekkil ...nin de bu ikinci krediye kefil olmasını teklif ettiğini,....'nın da bu teklifi kabul ederek yeni kredi çektiğini, müvekkil İlhan ...'nin de bu krediye kefil olduğunu, davalının aynı zamanda daha önce teminat olarak alınan çekleri iade etmediğini, bu çekler ile alakalı olarak çeklerin keşidecileri dava dışı ...Ltd.

Şti ve . ... Ltd. Şti aleyhine icra takipleri başlattığını, ...Kimya'nın çekleri iade alamadığını, keşidecilere karşı icra takibi başlatamayınca kredi taksitini ödeyemediğini, davalı da... ve müvekkil ... aleyhine icra takibi başlattığını, İst. Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün .... E sayılı dosyasının derdest olduğunu, çeklerin keşidecileri dava dışı ... ltd.şti ve . ....Ltd.

Şti aleyhine takip başlatan davalı, bu takipleri layıkıyla yürütmeyerek kefil olan müvekkil İlhan Naci Ekinci'nin zarara uğramasına sebep olduğunu, Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 25.12.2014 tarih ve 2014/342 D.

İş, 2014/352 K sayılı kararı ile borçlunun malları için ihtiyati haciz kararı aldıklarını, ancak ihtiyati haciz kararını da zamanında takibe koymayarak davalının dava dışı şirketin elinde bulunan malların elden çıkmasına sebebiyet verildiğini, belirterek müvekkilinin davalıya 123.000-TL'lik kısım için borcu olmadığının tespit edilmesine, davalının haksız ve kötü niyetli takip yapmış olması nedeni ile 123.000- TL’nin % 20’si üzerinden tazminatına mahkum edilmesine, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; dava dışı ... A.Ş.'nin bankanın Güneşli Çarşı Şubesi’nden kredi kullandığını, davacı ...nin de işbu kredilere kefil olduğunu, borcun ödenmemesi üzerine, kredi hesabının 30/04/2015 tarihinde kat edildiği ve alacağının muaccel hale geldiğini, verilen süre içerisinde borcun ödenmediğini borçlular hakkında Büyükçekmece ... İcra Dairesinin ...

Esas sayılı dosyası ile ilamsız takip başlattıklarını,borçluların işbu takipte yetkiye, borca ve faize itiraz ettiğini, yetki itirazı kabul edilerek dosyanın İst.Anadolu ... İcra Dairesine gönderildiği ve ... esası aldığını, icra takibinde de yine dava dışı . ... A.Ş. ve davacı ... “kısmi itiraz”da bulunduğu, diğer kefillerin ise borcun tamamına itiraz ettiğini, müvekkilinin sadece dava dışı . ...A.Ş hakkında İst.

Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2016/435 E. dosyası ile itirazın iptali davası açtığını, davanın halen derdest olduğunu, müvekkil bankanın davacı ilhan ...i’nin “kısmi itirazı” ile ilgili bir dava açmadığını, davacının menfi tespit davası açmakta hukuki menfaati bulunmadığını, hukuki menfaatin tüm davalarda olduğu gibi menfi tespit davasında da “dava şartı" olduğunu, davanın esasa girilmeden usulden reddi gerektiği, çeklerin dava dışı.....

A.Ş’nin yazılı talimatı ile işleme konulduğu, çeklerin müvekkil bankaya dava dışı ... firması tarafından “Çek Tevdi Bordrosu” eşliğinde tahsile verilmiş çekler olduğunu,... firmasının talimatı ile yasal işlemler başlatıldığını,davacı...ve dava dışı diğer borçlular aslında kredinin ilk muaccel olduğu tarihten, çeklerin ilk karşılıksız yazılmaya başladığı tarihten, GKS’nin imzalandığı tarihten itibaren kefil sıfatı ile borçlu konumunda olduğunu, bankanın somut olayda tam tersi, çekleri ne borçluya, ne kefile ne de bir 3. kişiye teslim/iade etmediğini,

borçlunun/kefilin lehine olacak şekilde çek borçluları hakkında icra takibini başlattıklarını, müvekkil bankanın yaklaşık 2 yıldır alacağının tek kuruşunu bile tahsil edemeyen bir alacaklı olduğunu belirterek. davanın hem usulden hem esastan reddine, davacı aleyhine %20’den az olmamak kaydı ile tazminata hükmedilmesine, karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesi, davalının da borçlu olarak yer aldığı İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra takip dosyasında davacı/borçlunun hakkındaki icra takibine kısmi olarak itiraz ettiği, bu hususun davacı vekilinin cevaba cevap dilekçesinde ve davalı vekilinin cevap dilekçelerinde belirtildiği, aynı takipte borçlu olarak yer alan dava dışı ...A.Ş.nin de takibe itiraz ettiği, davalı vekilinin söz konusu icra takip dosyasında borçlu dava dışı .... Ve Tic. A.Ş.nin itirazının iptali için dava açtığı, diğer takip borçlusu davacı için itirazın iptali davası açmadığı, davacı yönünden takibin durduğu,davacının menfi tespit davasını açmakta hukuki yararının bulunmadığı gerekçesi ile davanın HMK m. 114/1-h ve HMK m.115/2 uyarınca davanın usulden reddine karar vermiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili, davanın usulden reddinin hatalı olduğunu, zira müvekkilinin İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ... E dosyasında icra takibine kısmi itiraz ettiğini ancak müvekkilinin takibe kısmen itiraz ettiği sırada 04.03.2016 tarihinde zarara uğratıldığını bilmediğini menfi tespit davasının konusunun itiraz edilmeyerek kesinleşen 123.000-TL lik kısma ilişkin olduğunu, davalının dava dışı borçlu şirketin mallarını zamanında haciz ettirmeyerek malların kaçırılmasına bu nedenle müvekkili kefilin zararına hareket edilmesinden kaynaklandığını ve TBK 592. maddesine göre açılan dava olduğunu menfi tespit davası açılmasında hukuki yararın bulunduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Davacının talebi icra takibinde keşinleşen borçtan dolayı TBK nun 592.maddesi uyarınca borçlu bulunmadığının tesbitine yöneliktir.

TBK 592/1 maddesinde "alacaklı kefalet sırasında var olan veya daha sonra asıl borçludan alacağın özel güvencesi olmak üzere elde ettiği rehin haklarını ,güvenceyi ve rüçhan haklarını kefilin zararına olarak azaltırsa ,zararın daha az olduğu alacaklı tarafından ispat edilmedikçe ,kefilin sorumluluğu da buna uygun düşen bir miktar azalır.Kefilin fazladan ödediği miktarın geri verilmesini isteme hakkının saklı olduğu " Yine TBK 592/son fıkrada ;

alacaklı haklı bir sebeb olmaksızın yükümlülüklerini yerine getirmez ,ağır kusuruyla mevcut belgeleri veya rehinleri yada sorumlu olduğu diğer güvenceleri elinden çıkarırsa kefil borcundan kurtulur .Bu durumda kefil ödediğinin geri verilmesini ve varsa ek zararın giderilmesini isteyebileceği "düzenlenmiştir.

Davacı aleyhinde davalı tarafından kesinleşmiş bir takip bulunduğu ,davalı alacaklı bankanın kendisine temlik edilen senetlerin borçlularının usulen takip edilmemek suretiyle zarara uğratıldığı ,bu senetlerin bedeli kadar kesinleşen takipde borçlu bulunmadığının tesbiti talep edilmektedir. Menfi tesbit davası kesinleşmiş takibe karşı açılacağından ,takibe itiraz etmeyen borçlunun menfi tesbit davası açamayacağına dair gerekçe yerinde olmamıştır.

TBK 592. Maddesi gereği alacaklının kefilin durumunu ağırlaştırmadan kaçınma yükümlülüğü vardır. Kefil teminatların elden çıkması nispetinde uğradığı zarar ve ziyanı alacaklıdan talep edebileecği gibi ,bu zarar ve ziyanı bir defi olarak da ileri sürebilir. O nispette alacaklıya ödemeden kaçınabilir.Bu yükümlülük çerçevesinde alacaklının sadece belli işlemlerden kaçınmakla kalmayıp bazı müspet eylemlerde de bulunması gerekir.

Teminatı saklama bakımından alacaklının bir vekil gibi özen göstermesi gerekir. Somut olayda alacaklının ...

Şirketinden aldığı teminat senetleri ile ilgili olarak zamanında ihtiyati haciz talep etmediği,ihtiyati haciz kararını zamanında icraya koymadığı dava dışı şirketin taşınmazlarını kaçırmasına sebebiyet vermek suretiyle kefilin zararına hareket ettiği gerekçesi ile "senet bedelleri tutarında "menfi tespit davası açıldığı menfi tespit davasının itiraza konu edilmeyen davacının istinaf dilekçesinde açıkça beyan ettiği üzere İstanbul ....

İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında itiraz etmediği 123.000-TL lik borç için menfi tespit davası açtığı , TBK 592. maddesine göre dava açmakta hukuki yararı bulunduğu gibi takibin kesinleşmesi takip hukuku açısından geçerli olup maddi hukuk açısından davacının davalıya borçlu olduğunu göstermediği, takip kesinleşse bile kesinleşen takibe konu borç yönünden menfi tespit davası açılmasına engel bir durum bulunmadığı, davacının elde ki davayı açmakta hukuki yararı olduğu anlaşılmakla;

ilk derece mahkemesinin davanın usulden reddine ilişkin kararında isabet bulunmadığından kararın kaldırılarak iddia ve savunma çerçevesinde davanın taraflarınca gösterilen deliller toplanarak ve davanın esası ilgili olarak yargılama yapılarak sonucuna göre bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir.