İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2018/1925 K.2020/761

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, davalı borçlunun, müvekkilinin ... Lti. Şti.'ne satmış olduğu makineler sebebi ile doğmuş ve tüm borçları karşılığı olarak 110.000,00-TL bedelli, 1 dereceden ipotek verdiğini, borçların ödenmemesi üzerine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasından tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçildiğini, ipotek borçlusu icra takibine kötüniyetle ve müvekkili şirketin alacağını geciktirmek amacı ile itirazda bulunarak takibi durdurduğunu belirterek, borçlunun icra dosyasına vaki itirazlarının iptali ile takibin devamına ve davalı borçlunun %20'den aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı davaya cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, görülmekte olan davada yalnız ipotek veren aleyhine itirazın iptali davası açılmış olup, ayrıca davalı ipotek borçlusuna takipten önce ihtar çekilmemiş olması nedeniyle dava şartı bulunmadığından davanın usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

İstinaf yoluna başvuran davacı vekili; taraflarınca borcun ödenmemesi üzerine hem ipotek borçlusuna hem de asıl borçlu aleyhine takip yapılmasına rağmen ödeme isteminin tek bir borçluya yöneltildiği gerekçesiyle davanın reddedilmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, asıl borçlu şirket ... takibe dahi itiraz etmemiş olup, takibin borçlu şirket açısından kesinleşmiş olduğunu, itiraz etmeyen takip borçlusuna itirazın iptali davasının yönetilmesinde hukuki menfaatleri bulunmadığını, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takipte borçluya takipten önce ihtar çekilmiş olmasının da gerekmediğini,

davayı aslen ya da vekaleten takip etmeyen davalı borçlunun herhangi bir talebi ya da itirazı olmadan, takip öncesi ihtarı bir dava şartı olarak kabul edip re'sen dikkate alan ilk derece mahkemesinin açıkça hukuka aykırı davrandığını, tüm bu sebeplerden ötürü haksız ve hukuka aykırı olarak usulden reddine karar verilen davanın kabulüyle itirazın iptal edilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Somut olayda, davalı borçlu, davacı şirketin ... Lti. Şti.'ne satmış olduğu makineler sebebi ile doğmuş ve tüm borçları karşılığı olarak 110.000,00-TL bedelli, 1 dereceden ipotek vermiştir. Borçların ödenmemesi üzerine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasından tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla, ipotek borçlusu ... ve asıl borçlu ... aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız icra takibi başlatılmıştır.

Aleyhine takip yapılan borçlu şirket takibe süresinde itirazda bulunmamış ve borçlu şirket açısından takip kesinleşmiştir. Bu bağlamda itirazın iptali davasının şartları gereği itirazda bulunmayan borçlu şirket davada taraf olarak gösterilmemiştir. Davalı borçlu 13/10/2011 tarihli ipoteği, tapuda usulüne uygun olarak, kendi rızası ile vermiştir.

Ayrıca, ipotek takibine itiraz eden davalı borçlunun da müteselsil kefil/müşterekborçlu olduğu kambiyo senetleri sebebiyle tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasından yapılan kambiyo takibi kesinleşmiş olup, borçlular hakkında açılan söz konusu icra takibinde davacı şirketin alacağı henüz tahsil edilmemiştir.

Bu bağlamda ayrıca 'müteselsil borçlu'' ya da ''müteselsil kefil'' durumunda borçtan şahsen sorumlu olan davalı ipotek borçlusuna T.M.K.'nun 887. Maddesi gereğince takipten önce ihtar çekilmesi şartı bulunmamaktadır. Kabule göre de. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114.

Maddesinde dava şartları tahdidi olarak sayılmış, sayılan bentlerde borçluya takipten ya da davadan önce ihtar çekilmesi bir dava şartı olarak yer almadığı gibi başkaca herhangi bir özel kanunda da bu husus dava şartı olarak yer almamaktadır. O halde dava şartları mevcut olduğu halde aksi yöndeki ilk derece mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, hükmün HMK'nun 353(1)a-4-6 maddesi kapsamında kaldığı sonucuna varıldığından davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.