İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2018/355 K.2018/1627

İlk derece mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; dava dışı ....nin müvekkili bankanın Gayrettepe Şubesinden ticari kredi kullandığını, davalının da sözleşmeyi müşterek ve müteselsil kefil olarak imzaladığını, rehin açığı belgesine dayalı olarak davalı aleyhine Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün... takip sayılı dosyası ile icra takibi yaptıklarını, davalı tarafın haklı bir neden olmaksızın takibe itiraz ettiğini, davalının haksız itirazının iptali ile %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde ; asıl borçlu olan şirket ortaklarının arkadaşı olduğunu bu kapsamda kendilerine kefil olduğunu, ancak kefil olduğu miktarın 50.000-TL olduğunu, kredi limitinin daha sonra arttırıldığını, kendisinin borçla bir ilgisi bulunmadığını ,bankanın kredi açma limitinin 250.000-TL olduğu sözleşmenin şube yetkisi dışında imzalandığını,paraya çevrilmeyen rehinli araçların bulunduğunu,kredi sözleşmesinin ipotek evrakı yanında imzalatıldığını ,bu taşınmaz dışında krediye kefaleti olmadığını ,İstanbul 15.Asliye Ticaret Mahkemesindeki davada alacak miktarının Yargıtay denetiminden geçerek usuli bakımdan kesinleştiğini ,tarafları ve konusu aynı bulunan takip ve davanın mükerrer olduğunu ,yasal dayanağı bulunmayan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; davacı banka tarafından davalı aleyhine dava dışı şirket tarafından kullanılan genel krediden dolayı rehin açığı belgesine dayalı olarak davalı tarafın müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla bilirkişinin raporunda ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtildiği üzere toplam 367.629,23-TL borcu bulunduğu, söz konusu borcun ayrıca İstanbul 15.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/691esas-513karar sayılı dosyasında verilen kararla da belirlendiği gerekçesiyle davalı tarafın aleyhine yapılan icra takibine yönelik itirazın iptaline, tahsilde tekerrür olmama koşuluyla takibin devamına ve likit alacağa yapılan itiraz nedeniyle %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili; mahkemece yetki ve derdestlik itirazı hakkında bir karar verilmediğini, davacının asıl alacağı hakkında açılmış bulunan dava dosyasının derdest olduğunu, rehinlerin akıbetinin araştırılmadığını, imza incelemesi talebinin dikkate alınmadığını, davalı banka şubesi dışında yapılan sözleşmenin kefalete ilişkin bölümünün banka görevlilerince sözleşme tarihinden sonra tanzim edildiği iddiasının araştırılmadığını, sözleşmenin miktar ve diğer bir çok kısımlarının banka yetkililerince sonradan doldurulduğu iddiaları hakkında inceleme yapılması talebinin incelenmediğini,

delillerin toplanmadığını ve delillerin takidirinde de isabetsiz karar verildiğini, borcun miktarı, faiz ve inkar tazminatına dair verilen kararın haksız ve hukuka aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Davalı vekili derdestlik ve yetki itirazı hakkında karar verilmediğini ileri sürmekte ise de;8.6.2016 tarihli oturumun 1 ve 2 nolu ara kararlarıyla derdestlik ve yetki itirazı reddedilmiş olup ilk olarak Küçükçekmece İcra Dairesinde başlatılan icra takibi davalının Bakırköy İcra Dairelerinin yetkili olduğundan bahisle yetkiye itiraz etmesi üzerine, icra dosyası Bakırköy İcra Dairesine gönderildiğinden ,bu kez Bakırköy Mahkemelerinin yetkisine itirazın ve takip dayanakları nedeniyle derdestlik itirazlarının reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.

Davalı; davacı bankanın davadışı ..ltd.şti ile imzalanan 2.3.2008 tarihli 500.000-TL bedelli genel kredi sözleşmesini ...'la birlikte müteselsil kefil olarak imzalamıştır.Kredi borcunun ödenmemesi üzerine davacı tarafından kredi hesapları kat edilerek 190.683,62-TL asıl alacak ,23.217,33-TL temerrüt faizi, 1.029,69-TL bsmv ve 384,85-TL masraf toplamı olmak üzere toplam 215.315,49-TL alacağın takip tarihinden itibaren %72 oranında temerrüt faizi işletilerek tahsili için 30.3.2010 tarihi itibariyle Büyükçekmece ...icra Dairesinin ... esas sayılı dosyasıyla genel haciz yoluyla takip başlatılmıştır.

Borçlu dosya davalısı ...un da davalı olduğu, İstanbul 25 Asliye Ticaret Mahkemesinin ( birleşmekle halen 15.Asliye Ticaret Mahkemesi) 2011/304 E. - 2012/231 K. Sayılı 01/10/2012 tarihli kararla davalı ... hakkındaki davanın husumetten reddine, diğer davalı ...'un 12.3.2018 tarihli sözleşmenin müteselsil kefili olduğu ve kefalet limitinin 500.000-TL olduğu temerrüt tarihi itibariyle belirlenen 190.494,47-TL den ve kendi temerrüdünün sonuçlarından sorumlu olduğu ve icra dosyasındaki itirazın 214.741,49 TL için iptaline hüküm verildiği kararın taraflarca temyizi üzerine, Yargıtay 19. HD.nin 09/09/2013 tarihli kararı ile,

"kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı banka vekilinin tüm, davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşmede temerrüt faizi belirtilmediği halde mahkemece bankanın uyguladığı temerrüt faiz oranına göre hüküm kurulması doğru olmadığı gibi, davalı ... yönünden işin esasına girilip tartışılarak hüküm oluşturulduğundan bu davalı yararına nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde davalı ...aleyhindeki davanın husumet nedeniyle reddedilip, maktu vekalet ücretine hükmedilmesi de usul ve yasaya aykırıdır...." gerekçesi ile karar bozularak mahalline gönderilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyularak.

2014/691 esas 2014 /513 karar sayılı 1.12.2014 tarihli hüküm ile şirketin kullandığı her üç krediden dolayı takip tarihinde borç tutarının 198.690,46-TL olduğu,bu miktar borca itirazın haksız olduğu belirlenerek Büyükçekmece ..İcra Dairesinin ... esas sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takip dosyasıyla tahsilde tekerrür olmamak üzere ; davalının itirazının 198.690,46-TL için iptaline ,fazla istemin reddine karar verilmiş,bu karar temyiz üzerine Yargıtay 19.HD nin 2015/5631 esas ,2015/7859 karar sayılı 28.5.2015 tarihli ilamı ile ;

davacı vekilinin temyiz isteminin süreden reddine , davalı ...vekili ise cevap dilekçesi ile davanın reddinin yanı sıra % 40 tazminata hükmedilmesini istediği,Mahkemece davalı ...'ın genel kredi sözleşmesinde kefil olarak imzasının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, İİK.nun 67. maddesi gözetilerek, davalı ...'ın % 40 tazminat talebi hakkında olumlu olumsuz bir karar verilmemiş olması bozmayı gerektirmiştir."denilerek hükmün bozulduğu ,bozma üzerine hüküm verildiğinden kesinleşen kısımlara ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğinden sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

Anlatılanlara göre ;davalı ...'un 12.3.2008 tarihli sözleşmenin müteselsil kefili olduğu ve kefalet limitinin 500.000-TL olduğu ,davacıya banka tarafından açılan müteselsil kefaleti nedeniyle sorumluluğuna ilişkin olmak üzere İstanbul 15.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/691 esas sayılı dosyası kapsamında itirazın iptali davasının devam ettiği, bozma üzerine temyiz itirazları reddedilmek suretiyle hükmün davalıya ilişkin kısımlarının da usulen kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Davacı bankanın Büyükçekmece ....İcra Dairesinin .... esas sayılı dosyasında 22.3.2010 tarihinde başlattığı ve süreci yukarıda anlatılan genel haciz yoluyla takipten başkaca Büyükçekmece ...İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında da 22.3.2010 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatmıştır. Bu dosyanın takip borçluları ... ve ...ltd.şti dir.Genel haciz yoluyla talep edilen 190.683,62-TL asıl alacak olmak üzere alacak toplamı 215.315,49-TL nin tahsili istenmiştir. ... 5.9.2008 tarihli ipotek senediyle ve 200.000-TL bedelle taşınmazını . ..ltd.şti adına bankanın doğmuş ve doğacak alacaklarına karşılık ipotek etmiştir. Bu dosyada ipotekli taşınmaz 3.2.2012 tarihinde yapılan 2.artırmada 122.100-TL bedelle alacaklının alacağına mahsuben alacaklı bankaya satılmıştır.

9.4.2014 tarihinde alacaklı banka vekilinin isteği üzerine satış tarihi olan 3.2.2012 tarihi itibariyle 367.629,23-TL borç için gayrımenkul maliki ipotek borçlusu ... ve asıl borçlu ...ltd.şti için rehin açığı belgesi tanzim edilmiştir.

Büyükçekmece ...İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında alınan Rehin açığı belgesine dayalı olarak alacaklı banka vekili tarafından bu kez davalı ... aleyhinde Bakırköy ...İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında 367.629,23-TL alacak için 5.11.2014 tarihinde ilamsız takip başlatılmış olup ;borçlu davalı tarafından süresinde takibe itiraz edilerek aynı alacak ile ilgili olarak İstanbul 15.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/691 esas sayılı dosyasında itirazın iptali davası devam ettiğini bildirerek borcun tamamına itiraz etmiş ,ilamsız takip itiraz nedeniyle durmuş ve elde ki istinaf incelemesine konu hükmün verildiği dava açılmıştır.Mahkemece alacağın İstanbul 15.Asliye Ticaret Mahkemesinde süren dava dosyasında da tesbit edildiği gerekçesiyle itirazın iptaline karar verilmiştir.

Tüm anlatılanlara göre davalı ... kredi sözleşmesinin müteselsil kefili ve ipotek borçlusudur.Müteselsil kefaletinden dolayı sorumluluğu nedeniyle 2010 yılında başlatılan ilamsız takibe vaki itirazın iptali davasının halen derdest bulunduğu anlaşılmaktadır.Uyaptan yapılan sorgulama da ikinci kez bozma kararından sonra Yargıtay 19.HD nin 2016/12823 esas -2017/6199 karar sayılı ve 25.9.2017 tarihli ilamı ile davalılar vekilinin tashihi karar isteminin reddine karar verildiği tesbit edilmiştir.Davalının müteselsil kefaleti nedeniyle dava ayrıca devam ettiğinden ,bu dosyada davalının müteselsil kefaleti nedeniyle ayrıca sorumluluğuna gidilemeyecektir.

Davalı rehin açığı belgesi verilen takipte ipotek borçlusu olarak yer almaktadır.Rehin açığı belgesi İİK nun 152.maddesinde düzenlenmiş olup; "rehin,satış isteyenin alacağına derece itibariyle rüçhanı olan diğer rehinli alacakların tutarından fazla bir bedelle , alıcı çıkmamasından dolayı satılamazsa veya satılıp ta tutarı takip olan alacağa yetmezse ,alacaklıya bütün veya geri kalan alacağı için bir belge verilir.Alacaklı satış yapılmamışsa artırma gününden ,satış yapılması halinde satışın kesinleşmesi tarihinden itibaren bir sene içinde haciz yolu ile takip talebinde bulunursa yeniden icra veya ödeme emri tebliğine lüzum yoktur. Rehin açığı belgesi ,borç ikrarını mutazammın senet mahiyetindedir." denilmiştir.

Somut olaya emsal olabilecek Yargıtay 12 Hukuk Dairesinin 2015/1663 esas ,2015/12492 karar sayılı ilamında ;" alacaklının, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başlattığı takipte, borçlu..., taşınmazın asıl borçlunun borcuna karşılık ipotek eden malik olarak üçüncü kişi konumunda olup, icra dosyasında yapılan ihale sonucu, taşınmazın borç bedelini tam karşılamadığı anlaşılmakla İİK.nun 152. maddesi gereğince rehin açığı belgesinin asıl ipotek borçlusu adına düzenlenmesi gerekir.

Zira üçüncü kişinin bu borçtan sorumluluğu taşınmazının ihale bedeli ile sınırlıdır. O halde, mahkemece, borçlu....adına rehin açığı belgesi düzenlenemeyeceğinden şikayetin kabulü ile 09.06.2014 tarihli rehin açığı belgesinin.... hakkındaki kısmının ve bu belgeye dayalı olarak yürütülen ilamsız icra takibinin, ...yönünden, iptaline karar verilmesi gerekirken" denilerek ipotekli taşınmaz maliki hakkında rehin açığı belgesi düzenlenemeyeceğine işaret edilmiştir.

Tüm anlatılanlara göre davalı ...'un ipotekli taşınmaz maliki olarak ipotek verdiği taşınmazının satılması ile sorumluluğunu sona ermiş olup ; başkaca bir sorumluluğu kalmadığı,müteselsil kefaletinden dolayı sorumluluğunun ise ayrı bir takip ve dava dosyası ile devam etmekte bulunduğu,

alacaklı tarafça da müteselsil kefaletinden dolayı değil rehin açığı belgesinden dolayı sorumluluğuna gidilmek istendiğinin anlaşıldığı ,ipotekli taşınmaz maliki hakkında rehin açığı belgesi düzenlenemeyeceğinden açılan itirazın iptali davasının reddine karar verilmek gerekirken yasal düzenlemeler gözardı edilerek itirazın iptali davasının kabulüne karar verildiği;

davalı vekilinin istinaf nedenlerinin kısmen yerinde olduğu dosyaya getirtilmesi gereken icra takip dosyaları getirtilmeden hüküm veridiği anlaşılmış olmakla HMK 353-b)-3.maddesinde yazıldığı üzere ,eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte olduğundan eksik icra dosyaları bulundukları yerlerden getirtilmek ve davalı vekilinin vekaletnamesi de tamamlanmak suretiyle dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda ,davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne;davanın kabulüne ilişkin hüküm kaldırılarak ,davanın reddine karar verilmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde ;davalı lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiş ise de;alacaklı bankanın icra müdürlüğünce düzenlenen rehin açığı belgesine dayalı olarak takip başlattığından ,kötüniyetli değerlendirilemeyeceğinden davalı yararına kötüniyet tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına hüküm verilmiştir.(Yargıtay 19 HD nin 2015/7552 esas ,2015/16000 karar sayılı ilamı da aynı yöndedir.)