İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2018/753 K.2018/725

İlk derece mahkemesince verilen hükmün taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, davalı şirket ile banka arasında imzalanan genel ticari kredi sözleşmeleri ile şirkete kredi verildiğini, diğer davalının müteselsil kefil olduğu,borç ödenmediğinden Beyoğlu ...

Noterliğince 28.11.2014 tarihli ihtarname keşide edildiğini, 28.11.2014tarihi itibariyle 7.871.584,82-TL borcun ödenmesi, 28.000-TL gayrinakdi tutarın deposu ihtar edilmiş ise de ödeme yapılmadığını, Ihtarın 02.12.2014 tarihinde davalılara tebliğ edildiğini, İhtarnameye rağmen borç ödenmediğinden İst. 1 .ATM.nin 2014/931 D.Iş sayılı dosyasında ihtiyati haciz kararı alınarak İst. ...İcra Dairesinin ..

E.sayılı dosyası ile 29.12.2014 tarihinde 7.724.134,69-TL nakit alacak için esas takibe başlanıldığını, davalıların asıl alacağa, işlemiş faize, oranına, işleyecek faiz ve ferilerine itiraz ettiğini, takibin durduğunu, itirazın iptali ile %20'den az olmayan tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili, davacı bankaya verilen ipoteğin İst..... İcra Dairesinin ...E. sayılı dosyasında paraya çevrilmekte olduğu, İİK.'nun 45 madde gereği , ilk önce rehnin paraya çevrilmesi ile takip yapmak zorunda olduğunu, bu takip sonuçlanmadan tüm kredi borcu için ipotek düşülmeden ilamsız icra başlatılmasının yasaya aykırı olduğunu, İst... .İcra Dairesinin ... sayılı, ....İcra Dairesinin...sayılı dosyalarda aynı alacak için birden çok takip başlattığı, hukuki yararı bulunmadığından davanın reddi gerektiğini, faize de itiraz edildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece,28.000-TL g.nakit alacağın depo edilmesine, nakit alacak açısından davanın kısmen kabülüne, 6.843.559,64-TL nin 5.768.031,24-TL asıl alacağa yıllık %32 oranında faiz ve %5 gider vergisi uygulanarak tahsiline, fazla istem davadan sonra yapılan ödemeler sebebiyle dava konusuz kaldığından bir karar verilmesine yer olmadığına, konusuz kalan kısım üzerinden davalılar yararına nispi vekalet ücreti takdirine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

1-Davacı vekili, davanın açıldığı tarih itibariyle davada haklı olduklarını, davadan sonra ipoteklerin satışından elde edilen tutarın alacak miktarından mahsubu nedeniyle davanın konusuz kaldığını belirterek, davalı lehine vekalet ücreti takdirinin HMK.'nın 331. maddesine aykırı olduğunu, zira, her davanın dava tarihi itibariyle değerlendirilmesi gerektiğini, vekalet ücretinden davanın açılmasına sebebiyet verenin sorumlu tutulacağını belirterek kararın vekalet ücreti yönünden kaldırılmasını talep etmiştir.

2-İstinaf yoluna başvuran davalılar vekilinin adli yardım talebi,Dairemizce reddedilmiş, İst. BAM 13. Hukuk Dairesince itirazın reddi üzerine kesinleşmiş,HMK.'nın 344. maddesi uyarınca, işlem yapılmış ise de, davalı taraf öngörülen süre içinde yatırması gereken istinaf kanun yolu harçlarını yatırmamıştır.

GEREKÇE

İlk Derece Mahkemesi ;davanın kabul edilen nakdi alacak tutarı üzerinden nispi ,gayrinakdi kısım için maktu olmak üzere davacı yararına 127.180-Tl konusuz kalan kısım bakımından da davalılar yararına 49.173-TL nispi vekalet ücretine hükmetmiştir. HMK 331(1) gereği davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında hüküm verilmesi gerekmeyen hallerde hakim davanın açıldığı tarihte ki haklılık durumuna göre yargılama giderlerine hükmeder.

Dava;başlangıçta davalılar hakkında başlatılan ilamsız icra takibine itirazın iptali davası olarak açılmış ise de yargılama sırasında alacak davası olarak ıslah edilmiştir.Islah dilekçesiyle 7.724.134,69-TL nin dava tarihinden itibaren tahsili talep edilmiş olup ,dava tarihi itibariyle tesbit edilen davacının alacağı 7.744.435,57-TL dir.Buna göre davacının dava tarihi itibariyle talebinde tümüyle haklı bulunduğu ,mahkemenin taleple bağlı kalarak hüküm kurduğu anlaşılmaktadır.

Yapılan yargılama neticesinde 6.843.559,64-TL nakit alacağın tahsiline karar verildiğine göre nakit alacak bakımından konusu kalmayan kısım 880.575,05-TL dir.Ancak İİK nun 45.maddesi hükmünün alacak davasında dikkate alınamayacağı İlk Derece Mahkemesinin de kabulünde olduğuna göre yapılan ödemeler borç miktarını düşürsede HMK 331/(1) gereği davacı dava tarihi itibariyle talebinde haklı bulunduğu tesbit edildiğinden davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmelidir.

Anlatılanlara göre davacı vekilinin istinaf sebebi haklı olup;davanın ödeme nedeniyle konusuz kalan kısmı yönünden davalılar lehine vekalet ücreti takdirinin yasal düzenlemelere aykırı olduğu, bu nedenle hükmün davalılar yararına vekalet ücreti takdirine ilişkin kısmının kaldırılmasına ve davacı lehine hükmedilen vekalet ücreti talep tutarınca hesaplanarak yeniden hüküm verilmiştir.Davalı taraf, HMK.'nın 344/2 . maddesine göre gerekli harç ve giderleri ödemediğinden davalı tarafın istinaf başvurusunun da yapılmamış sayılmasına karar verilmiştir.