İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2019/552 K.2020/1219

Taraflar arasında görülen dava neticesinde; Dairemizce verilen hükmün Yargıtay 11. Hukuk Dairesi tarafından bozularak iadesi üzerine yapılan duruşma sonunda dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; müvekkili ile davalı arasında avukat mesleki sorumluluk sigorta poliçesi imzalandığını, müvekkilinin mesleki şartları nedeniyle kendi müvekkilini zarara uğrattığını ve bu zararı karşıladığını, ödenen miktarın 48.000,-TL olduğunu ve rizikonun gerçekleştiğini belirterek davanın kabulü ile 48.000,-TL'nin davalı ... şirketinden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; taraflar arasında imzalanan sigorta sözleşmesine göre davalı avukatın Hukuk Muhakemeleri Kanunu, genel hükümler ve mahkemelerce belirlenen kanuni sürelere uygun hareket etmesi gerektiğini, aksi durumlarda doğan zararların poliçe kapsamı dışında kalacağının belirtildiğini, davacının müvekkilini uğrattığı zararda kusurlu olduğunu, davacının talep ettiği tazminatın, davaya konu poliçenin ilk defa düzenlenen bir poliçe olduğu, bu sebeple daha evvel yapılan kusurlu işlemin teminat dışında kaldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI VE SÜREÇ: İlk Derece Mahkemesi; avukat olan davacının özen yükümlülüğüne aykırı davranışı neticesinde müvekkiline icra dosyasının kapak borcunu ödeyerek zararını karşıladığı ve davalı ile aralarında 18/10/2012 tarihinde tanzim edilen mesleki sorumluluk sigorta poliçesi gereğince davalıya 16/07/2013 tarihinde hasar ihbarında bulunduğu,İcra dosyası kapsamında haciz şerhinin 08/04/2011 tarihinde konulduğu bu durumda satış talebi için son tarihin 08/04/2013 olduğu, bu tarihi kapsar şekilde 21/10/2012 başlangıç tarihli ve bir yıl süreli mesleki sorumluluk sigorta poliçesinin mevcut olduğu,

hasar tarihinin poliçe süresi kapsamında olduğu,davacının bu poliçeden önce 21/10/2011-2012 tarihleri arasında ... Sigorta A.Ş. ile ve sonrasında ise 21/10/2013-2014 tarihleri arasında ise yine ... Sigorta A.Ş. İle düzenlemiş sigorta poliçelerinin olduğu tespit edilmekle davacının önceki yıla ilişkin de poliçesinin mevcut olduğu gereçesiyle davanın kabulü ile 48.000-TL'nin 22/11/2013 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Bu karara karşı davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; davacı ile müvekkil şirket arasında düzenlenen Avukatlık Mesleki Sorumluluk poliçesinin yenilenen bir poliçe olmayıp , taraflar arasında ilk kez akdedilmiş bir poliçe olduğunu, nitekim avukatlık mesleki sorumluluk poliçesinin istisnalar bölümünde ilk kez düzenlenmiş olması halinde sözleşme yapılmadan önceki dönemde sigortalının mesleki faaliyetlerine göre hatalı olarak işlem yapılması nedeniyle sigortalıya yöneltilebilecek talepler sigortalının bilgisi dışında olsa dahi her türlü sigorta teminatı kapsamı dışında olduğunu, icra dosyasında bazı hacizlerin fek edildiğini,

satış işlemi gerçekleşmiş olsaydı dahi tüm dosya borcunun tahsil edileceği anlamına gelmediğini belirterek kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Dairemizin.

2017/68 Esas-2017/86 Karar sayılı ve 16/03/2017 tarihli kararıyla; davacı sigortalı avukatın dava dışı müvekkilinin alacaklı olduğu icra doyasında, icra takibi sonucunda 2 adet gayrimenkul üzerine 1.sırada haciz koydurduğu, ancak yasal 2 yıllık sürede satış talep etmemesi nedeniyle her iki taşınmazda 1.sıradaki haczin düştüğü,icra dosyasında daha evvel yapılan satışlardan yapılan tahsilat düşülerek kalan bakiye icra müdürlüğünce hesaplanarak, bu tutarın alacaklıya davacı tarafından tazmin edildiği, gerek poliçe öncesi gerekse poliçe tarihi itibariyle henüz avukatın kusurlu davranışı bulunmadığı,

poliçe tanziminden sonra ve teminat süresi içerisinde 2 yıllık sürede satış istenmemek suretiyle riziko ve avukatın kusurunun gerçekleştiği, 08.04.2013 tarihi itibariyle artık 1. sırada haczin düştüğü ve taşınmazlara yeniden haciz konulması hukuken mümkün ise de, daha sonraki hacizlerin öne geçtiği ve gayrımenkuller satılsa da 1. sıradaki haciz düştüğünden düzenlenen sıra cetvelinde alacaklıya bir pay ayrılmadığı, ikinci taşınmaz içinde aynı durumun söz konusu olduğu, diğer taşınmazların ise paylı ve küçük miktarlardan ibaret olduğu diğer hacizlerden tahsilat imkanı kalmadığı,

1. sıradaki iki haciz bakiye alacağı karşılayacak miktarda iken alacaklı tarafından araç üzerindeki bir haczin fekkedilmiş olması davacı avukatın kusurunu ve zararı ödeme yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağı, buna göre zararın sebebi salt haczin düşmesi değil başka alacaklar nedeniyle 1.sıradaki haczin düşmesi ile gerçekleştiğinin kabulü gerektiği,

poliçeden evvel hatalı bir işlem sözkonusu olmadığından 2 yıllık sürenin son gününe kadar haciz geçerliliğini koruduğundan davalı vekilinin savunmasının yerinde olmayıp (istisnalar 1.in) uygulama alanı bulunmadığından davalı vekilinin rizikonun teminat dışı olduğuna ilişkin savunmaları ve buna yönelik istinaf sebebi yerinde bulunmadığı,

davacı tarafından keşide edilen ihtarın tebliğ şerhinin sunulmadığı , davalının ödeme istemine cevap verdiği 10.12.2013 tarihli yazı tebliğ evrakı kabul edilerek ödeme için tanınan 3 günlük süre sonu olan 14.12.2013 olarak belirlendiği gerekçesiyle kararın kaldırılarak 48.000-TL tazminat tutarının temerrüt tarihinden itibaren avans faizi işletilerek davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Bu kararın taraf vekilleri tarafından temyizi üzerine Yargıtay 11.H.D.’nin 11/02/2019 tarihli 2017/3900 esas-2019/1018 karar sayılı bozma ilamında.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, Bölge Adliye Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve zarara sebep olarak gösterilen icra takip dosyasındaki hacizli gayrimenkullerin satışını istemek için öngörülen yasal iki yıllık sürenin dava konusu poliçe döneminde sona ermesi nedeniyle davalı vekilinin dava konusu rizikonun, poliçenin istisnalar kısmının 1. bendi kapsamına girdiği yönündeki temyiz itirazlarının reddine,

2- Hükmün salt faiz başlangıcı yönünden hatalı olduğu gerekçesiyle sadece anılan faiz başlangıç tarihi düzeltilmek suretiyle davanın kısmen kabulü gerektiği, gerek poliçenin özel şartlarında ve gerekse de mesleki sorumluluk sigortası genel şartlarının B.1 maddesinde, davacı sigortalının sözleşme süresi içinde yürüttüğü mesleki faaliyeti dolayısıyla gerek sözleşme dönemi gerekse sözleşmenin bitiminden itibaren iki yıl içinde oluşacak zararların poliçe kapsamında olduğu, Alacaklının icra dosyasındaki alacağının tamamının veya bir kısmının tahsil edilip edilemeyeceği yönünde bir değerlendirme yapılmadığı,

davalı şirket vekilinin bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesinde zararın henüz gerçekleşmediğini, icra takip dosyasında hala haciz konulan menkul ve gayrimenkullerin bulunduğunu, ayrıca davacı alacaklı vekilinin fek ettiği hacizlerin olduğunu, kaldı ki henüz icra takip dosyasında aciz vesikasının da alınmadığını savunmuştur.

Mahkemece davalı vekilinin anılan itirazlarını karşılar nitelikte ek rapor alınmadığı ve zararın gerçekleşip gerçekleşmediği yönünde denetime elverişli bir karar da oluşturulmadığı, davalı şirket vekilinin ayrıca, davacı alacaklı vekili olarak icra takip dosyasında koydurduğu hacizlerin bir kısmının yine bizzat davacı tarafından fek edildiğini ve bu durumun zararın gerçekleşmesine etkili olduğunu savunduğu,

Mesleki Sorumluluk Sigortası Genel Şartları'nın A.2 ila A.6 ve B.1 maddeleri uyarınca denetime elverişli şekilde derdest icra takip dosyasında alacaklının alacağının tamamının veya bir kısmının tahsil edilip edilemeyeceğini, bir araç ve bir gayrimenkul üzerindeki haczin davacı tarafından fekkinin takibe ve dolayısıyla davaya etkisini değerlendiren, davalı vekilinin bilirkişi raporuna karşı itirazlarını da karşılayan, Yargıtay denetimine elverişli,

aynı bilirkişilerden ek rapor veya oluşturulacak yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken,davacının faiz başlangıcına yönelik temyiz sebebinin incelenmesine yer olmadığına ..denilerek bozulmasına karar verilmiştir. Dairemizce usul ve yasaya uygun görülen bozma ilamına uyulmuştur.

Hükmüne uyulan Yargıtay bozma ilamı gereği;yeni bilirkişi heyeti belirlenerek bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.Bilirkişi kurulu ;raporunda; davacı avukatın borçlunun bir çok taşınmazına ilk sırada haciz koydurduğu,

araçlar üzerine de haciz koydurdu ise de yalnızca bir aracın satıldığı,Vergi Dairesinin de haczi bulunduğundan satış da alacağın tamamının tahsil edilemediği ,takibin başlangıcında gerekeni yapmasına rağmen avukatın borçlunun sadece iki taşınmazına yoğunlaşmasının doğru olmadığı,müvekkilinin haklarını özen ve sadakat borcu kapsamında savunmak durumunda olan vekilin sadece süresinde satış talep etmediği taşınmaz üzerinden değil en azından Ümraniye 'de birinci sırada haciz koydurduğu diğer taşınmaz için de gerekli işlemleri yapıp bu taşınmazın satışını yaptırması gerektiği ,bu taşınmaz için de gerekenin yapılmadığı ,netice itibariyle ortaya

çıkan zararın süresinde bir taşınmazın satışının istenmemesinden kaynaklanmadığı davacının icra dosyasında süresi içinde yapmadığı işlemleri sonradan yapması veya haczi fek ettiği taşınmazlara sonradan haciz koyup satışını talep etmesi halinde dahi borçludan tahsilat yapmasının mümkün olmadığı,borçluya ait malvarlığı değerlerine alacaklıdan sonra onlarca haciz konulduğu,TTK nun 1473.vd.maddelerine göre ;sigorta ettirenin üçüncü kişilere karşı sorumluluğa yol açan olaylar sonucunda sigortalının malvarlığının azalması rizikosunu güvence altına aldığından icra dosyasında dava dışı alacaklının alacağının tamamını veya bir kısmının icra yolu ile

tahsil edememesinde ve yine ilk haczin davacı tarafından fekkinin, davacının sorumluluğuna ve müvekkiline 48.000-TL ödenmesine açıkça etkisi bulunduğu"nu kanaat olarak bildirmişlerdir. Yeniden yapılan bilirkişi incelemesine ,toplanan tüm delillere göre davacı vekilin,satış talep süresinin kaçırılması nedeniyle takip dosyası alacaklısının alacağını tahsil edememesi arasında uygun illiyet bağı bulunduğu,

alacaklının zarara uğradığı poliçenin ilk kez düzenlenme halinde sözleşmeden önceki dönemde sigortalının hatalı olarak kanunlarda belirlenen kanuni sürelere uygun işlem yapılmaması nedeniyle sigortalıya yöneltilecek talepler teminat dışındadır.denildiği ,poliçenin ilk kez düzenlenmiş olma olgusunun ilgili sigorta şirketi mi ,yoksa başkaca bir sigorta şirketi tarafından mı ilk kez düzenlendiği hususunun tereddüde yer vermeyecek şekilde açıklık olmadığından,

bu yöne ilişkin red gerekçesinin TTK nun 1409.maddesinde ki ilkelere uygun olmadığı ,TTK nun 1427/2 madde uyarınca rizikoyla ilgli belgelerin sonra sigortacının araştırması bitince ve her halde 1446.maddeye göre yapılacak ihbardan 45 gün sonra muaccel olacağı düzenlendiğinden 6.1.2014 tarihinde temerrüde düştüğü belirlendiğinden hükmün kaldırılmasına ,sigortacının tazmin yükümlüğünün bulunduğu sonucuna varılmakla hükmün kaldırılmasına , davanın kabulüne ve 6.1.2014 tarihinden itibaren avans faizi işletilerek davacıya ödenmesine karar verilmiştir.