İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2019/801 K.2021/909

İlk derece mahkemesince verilen kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili,tarafların ortak oldukları şirketin müdürü olan davalının açmış olduğu dava sonucunda Bakırköy 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2007/193 esas sayılı davası sonucunda müvekkilinin müdürlük yetkisinin kaldırılarak 360.832,22- TL nin tahsili ile ...Ltd.Şti ne ödenmesine karar verildiği, buna istinaden Şişli ...

İcra Müdürlüğü ... esas sayılı dosyası üzerinden 629.057.20- TL nin müvekkilinden tahsil edildiğini, mahkeme ilamına rağmen tahsil edilen tüm paranın davalı tarafından şirket hesabına aktarılmadığı, ayrıca şirket kasasında bulunan bir kısım nakit para ,Güneşli ...

Şubesindeki paralar , Pakistanlı bir firmadan akreditife ilişkin alacağın usulsüz şekilde davalı tarafından çekildiğini, ancak tam meblağı bilmediklerinden bahisle tedbiren davalının temsil ve ilzam yetkisinin kaldırılarak şirkete kayyım atanması ile 10.000- TL tazminatın davalıdan tahsili ile şirkete ödenmesini talep etmiştir.Birleşen Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/267 esas sayılı dosyasında ,

davalı ... 'in müvekkili şirkette aynı faaliyette bulunan diğer davalı şirketin ortağı ve müdürü olarak rekabet yasağına aykırı davrandığından davalı ...'un haklı nedenlerle temsil ve ilzam yetkisinin kaldırılarak azli ve tedbiren kayyum atanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP.

Davalı vekili asıl davaya verdiği cevabında , davacının aktif husumetinin bulunmadığını, mahkeme ilamına istinaen yapılan ödemenin şirkete aktarılıp aktarılmadığının davacı tarafından 2008 yılı ticari defterlerinin ibrazı ile tespit edilebileceğini, davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, ödenen bedelin müvekkili tarafından şirket hesaplarına aktarılmadığı iddiasının asılsız olduğunu,2008 yılı defterlerinin davacı tarafından kendilerine teslim edilmediğini,

ayrıca iddialarında doğru olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Birleşen davada davalılar vekili cevabında müvekkili ... müdürlük görevinin sona erdiğini ve husumet yokluğundan davanın reddi gerektiğini, müvekkili şirketin davacı tarafından serbest bölge kira ve giderleri ödenmediği için Serbest Bölge faaliyetlerinin yasaklandığını bu nedenle ticaret odasına müracaat ederek faaliyetlerini durdurduğunu,2009 yılından beri gayrı faal olduklarını,bu nedenle temsile gerek olmadığını, müvekkili ... bu şirketteki görevinin sona erdiğini,

rekabet yasağına aykırı hareket ettiği iddiasının gerçek dışı olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ

Mahkemece toplanan deliller ve yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda , şirket hesaplarından davalı ... hesaplarına 452.057-USD virman ve nakit çekimleri yapıldığı, davalı şirket defterleri sunulmadığından bu bedelin şirket yararına kullanıldığının davalı tarafından ispatlanması gerektiği halde bu yönde bir delil sunulmadığı, davalı tarafından şirket hesaplarına 176.473-usd yatırılmış ise de bu miktarın da şirket yararına harcandığının davalı tarafından ispatlanması gerektiği , bu konuda da delil sunulmadığı Şişli İcra Müd. ...

E. Sayılı dosyasına 24.02.2010 tarihinde 552.200-TL 08.03.2010 tarihinde 76.394,90 TL toplam 578.915,40 TL yatırıldığı halde şirket kayıtlarına alınmadığından şirketin bu miktar üzerinden zarara uğratılması nedeni ile taleple bağlı kalınarak 10.000-TL şirket zararının dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte tahsili ile .... San Tic.Ltd.Şti'ne ödenmesine, birleşen davanın da kabulü ile davalı ...'in İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğünde ... sicil nosunda kayıtlı ...

San ve Tic.Ltd.Şti deki müdürlük yetkisinin kaldırılmasına ve azline karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

1- Davacı vekili, Birleşen Bakırköy 2.ATMnin 2015/267 esas sayılı dosyasında talep davalı şirket Müdürü ...'in TTK 626 ve 613 maddesine aykırı olarak şirketle rekabet ettiğinin tespiti ile temsil ve ilzam yetkisinin kaldırılmasına ilişkin olduğunu mahkemenin bu konuda delil toplamadığını, delilleri toplayarak davanın kabulüne karar vermesi gerektiğini bu nedenle kararın kaldırılması gerektiğini,şirkete yeni bir yönetim kayyumu atanması yerinde olmakla birlikte ,

gayrı faal şirkete atanan yönetim kayyumuna yapacağı işle orantısız olarak 2.500-TL yüksek ücret takdirinin yerinde olmadığını belirterek ek kayyumluk ücreti verilmemesi gerektiğini,ayrıca zarar tarihinden itibaren faiz ödenmesi gerekirken dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesinin yerinde olmadığını,davalının gelen yazı cevaplarına göre 1.379.363,45- TL olarak bilançosunda görünen bedelden sorumlu olduğunu bu hususun kararda belirtilmediğini,alacak miktarı belirlenmeden deliller toplanmadan karar verildiğini müvekkilinin ıslah hakkını kullanamadığını,

mahkemenin müvekkilinin alacağını tam olarak tespit etmeden HMK 184 maddesine aykırı olarak tahkikatı bitirdiğini belirterek kararın kaldırılmasına ve mahkemesine iadesine asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde, davacının Bakırköy 4. ATM'nin 2007/193 Esas sayılı dosyası ile müdürlükten azledildiğini,davacının kendi sorumluluğundaki özel muhasebe bürosunca tutulan 2007 ve 2009 yılı defterlerini davalıya teslim ettirmediğini, buna ilişkin 16.04.2009 tarihli teslim tutanağı ve ekindeki beyan yazısının dava dosyasına ibraz edildiğini,

müvekkiline sadece 2008 yılı defterlerinin teslim edildiğini,davalının 2007-2009 defterlerini teslim aldığı 16.04.2009 tarihinden sonra şirket için yaptığı harcamalara ilişkin dekont makbuz ve hesap özetlerinin dosyaya ibraz edildiğini,belgeye dayalı harcamaların dikkate alınmamasının isabetli olmadığını, denetime elverişli olmayan bilirkişi raporu ile verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının Şişli ....

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile yaptığı ödemenin, bu paradan tahsil harcı, cezaevi harcı düşüldükten sonra kendisine ödenen miktar ile öncelikle ilam vekalet ücretleri, karşı vekalet ücreti dava masrafları , serbest bölge kira ve giderleri ve şirketin diğer borçlarını ödemiş olmasına ve bu husus ek raporla tespit edilmesine rağmen aksina karar verildiğini,birleştirilen Bakırköy 2. ATM'nin 2015/267 Esas sayılı dosyasında hiç bir gerekçe gösterilmeksizin davanın kabulüne karar verildiğini,davalı ...'in görev süresinin 27.04.2011 tarihinde sona erdiğini,

bu tarihten sonra yetkili müdür tayin edilmediğini,şirketin 10 yıllık faaliyet ruhsat süresinin de 27.04.2011 tarihinde dolduğunu,şirketin 01.01.2010 tarihinden itibaren gayri faal durumda olduğu gerekçesi ile şirketin fesih ve tasfiyesine karar verildiği ve tasfiye memuru atandığını,davalı şirketin genel kurul toplantısı yapamadığı,yıllık genel kurul toplantılarının hiçbirinin yapılamadığı,davalı şirketin kanunen zorunlu temsilcisinin uzun süreden beri tayin edilmediğinin ticaret sicil kayıtları ile sabit olduğunu,davalı şirketin 26.04.2011 tarihinde sona erdiğinin ve temsilcisinin bulunmadığı kabul edilerek davalı ...'in şirket

müdürlüğünden azline dair dava ve talebin reddine karar vermek gerekirken, Bakırköy 1. ATMnin 15.12.2016 tarih 2015/453 2016/955 K,sayılı ilamı ile tasfiyesine karar verilerek kayyım atanan şirkete mükerrer olarak kayyum atanmasının isabetli olmadığını belirterek kararın kaldırılarak asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Asıl dava, davalı ...'in şirkete vermiş olduğu zararın davalıdan alınarak şirkete ödenmesi, birleşen dosyada davalının rekabet yasağına aykırı davranması nedeni ile davalının müdürlükten azline ve davalı şirkete kayyum atanması talebine ilişkindir.Asıl dava da ; ana sözleşme ile müdür atanan iki ortaktan dosya davalısı ... tarafından Bakırköy 4. ATMsinin 2007/193 esas 2008/31 karar sayılı dosyasında açılan davada dosya davacısı ... müdürlükten azline , davacı şirketin uğradığı zarar olan 360.832,22- TL nin ...'den alınarak şirkete ödenmesine karar verilmiş, işbu karar Yagıtay'ca onanarak 07.04.2010 tarihinde kesinleşmiştir.

2001 tarihli şirket ana sözleşmesinin 9. maddesi gereğince 10 yıl için davacı ve davalı müdür olarak seçilmiş, her bir müdüre münferit imza yetkisi verilmiştir.Yukarıda yazılı davada verilen kesinleşen karar gereği ,davacının müdürlük yetkisi sona ermiş ,bu kez kesinleşen ilam gereği davalı ... münferit yetkili hale gelmiş ve hükmedilen ve davalı şirket tarafından davacı hakkında Şişli ....İcra müd....

E. Sayılı dosyası ile 12.2.2008 tarihinde başlatılan takip dosyasında 26.02.2010 tarihinde 552.200-TL,08.03.2010 tarihinde 77.165,-TL şirket ve ... vekiline ödenmiştir.

Dava konusu edilen bu miktar davacının davalı şirkete ödediği zarar bedeli olup ,yine taraflar arasında bu bedel ihtilafa konu olmuş ve bu kez davacı şirket ortağı davacı tarafından kendisi tarafından şirkete ödenen bedelin davalı tarafından zimmete geçirildiği ileri sürülerek ,zararın şirkete ödenmesi talepli dava açılmış olup , yapılan yargılama sırasında alınan 26.7.2016 tarihli kök bilirkişi raporunda şirket adına ...

Bankası AŞ de numaraları raporda yazılı 7 ayrı usd hesabı bulunduğu belirtilerek bu hesaplardan ... tarafından 452.057-usd virman ve nakit çekimler yaptığı,bu miktar zarara uğradığının kabulü gerektiği ,

176.473-usdnin hesaplara yatırıldığına ilişkin rapor sunulmuş davalı ... vekilinin...940 nolu hesabın ... şahsi hesabı olması nedeniyle rapora itirazları üzerine alınan ek raporda bu hususa bir açıklık getirilmemiştir.Anılan hesabın ...'e ait olduğu banka yazısıyla belirlendiği gibi ,davacı vekili de 25.9.2017 havale tarihli dilekçesinde ..940 nolu hesabın davalı ...'a ait olduğunu belirterek anılan hesap hareketleri hariç tutularak hesaplama yapılmasını istediği halde bu konu da ki talep gerekçe gösterilmeden red edilmiş ,ve davalının şirket zararına sebebiyet verdiğine gerekçede yer verilerek kısmi dava tutarı kadar zarar bulunduğundan

bahisle kısmi davanın kabulüne karar verilmiştir. Elde ki dava zarara ilişkin kısmi dava olduğundan ; varsa zarar tutarının net bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir.Tahkikat tamamlanmadan kısmi dava miktarı kadar zarar bulunduğundan bahisle davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.Tahsil ettiği tutarı şirket işleri için harcadığını ispat yükü üzerinde olan davalı kanıtlayacaktır.Bu tesbitte isabetsizlik yoktur.

Bu nedenle asıl davada verilen hüküm tarafların delilleri hükme tesir edecek derecede delillerin değerlendirilmemesi kapsamında olduğu değerlendirilmiştir.Zarar tutarı varsa hesaplanmak üzere denetime elverişli bilirkişi raporu alınmadan hüküm verilmesi doğru görülmemiştir. Birleşen dava ise şirket müdürünün azline ilişkin ve şirkete kayyım atanmasına ilişkindir.Davalı vekili tarafından şirket müdürünün görev süresinin dolduğu savunulmuştur.

Gerçekten 2001 tarihli şirket anasözleşmesinin 9.maddesi ile şirket müdürlerinin 10 yıl süre ile atandığı anlaşılmaktadır. Buna göre dava tarihi itibariyle şirket müdürünün görev süresi sona ermiştir. Dava açıldığı tarihte şirket müdürünün görev süresinin sona erip ermediği mahkemece incelenmemiştir.Öte yandan.

Bakırköy 1. ATM nin 15.12.2016 tarih 2015/453 esas 2016/955 karar sayılı dosyasında davalı şirket hakkında tasfiye kararı verilerek tasfiye memuru atandığı ileri sürülmüştür.

Şirket tasfiyeye girmiş ve tasfiye memuru atanmış ise şirketin temsili sağlandığından şirkete kayyım atanması gerekip gerekmediği de düşünülmemiştir.Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf sebebleri yerinde olduğundan kararın kaldırılarak yazılı hususlarda inceleme yapıldıktan sonra oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.