İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2019/929 K.2021/1005

Davanın kısmen kabulüne dair kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili dilekçesinde, müvekkili bankanın Terazidere Ticari Şubesi ile dava dışı ... San ve Tic. A.Ş arasında imzalanan 10.12.2013 tarihli 6.000.000-TL bedelli kredi sözleşmesine istinaden borçlu firmaya kredi kullandırıldığını, davalının bahsi geçen kredi sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, borçlunun kredi hesaplarının Gebze ...

Noterliğinden 04.02.2016 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile kat edildiğini,borcun süresi içinde ödenmediğini,davalı hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının borca, borcun faizine ve takibe itirazı neticesinde icra takibinin durduğundan bahisle borçlunun itirazının iptali ile davalı borçlunun inkar edilen alacağın %20'sinden az olmamak üzere inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı cevabında takibin yetkisiz icra müdürlüğünde yapıldığını, icra takibinin yetkisiz yerde yapılmış olması nedeni ile yetkisizlik nedeni ile reddini,davanın Gebze Asliye Ticaret Mahkemesinde açılması gerektiğini,hesap kat ihtarnamesinin usulüne uygun tesliğ edilmediğini,takibe konu miktarların fahiş hesaplandığını,davanın reddi ile davacının kötüniyet tazminatı ile mahkumiyetine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece davacı banka tarafından dava dışı borçluya kullandırılan kredi sözleşmesini davalının müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı,kredi sözleşmesinin TBK 586 maddesindeki koşulları taşıdığı ve davalının dava dışı şirketin yönetim kurulu başkanı olması nedeni ile TBK 584 maddesi gereğince eş muvafakatı aranmayacağı, bilirkişi raporu ile belirlenen 3.296.625,10-TL den sorumlu olduğu, kredi sözleşmesinde teminat mektubu ve çek bedellerinden kefile rücuya ilişkin açık ve net bir düzenleme bulunmadığından çek ve teminat mektubu talebinin yerinde olmadığı gerekçesi ile her bir kredi miktarı yönünden davanın kabulü ile itirazın iptaline ve hüküm altına alınan asıl alacak ve işlemiş faiz toplamı üzerinden %20 tazminat ile mahkumiyetine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili;davalı kefilin imzaladığı genel kredi sözleşmesinde kefillerin gayrınakti kredi alacaklarından sorumlu olduklarına dair açık hüküm bulunduğu halde gayrinakti krediler yönünden talebin reddinin yerinde olmadığı, ayrıca reddedilen gayinakti kredi dava öncesi nakti krediye dönüştüğünü bu nedenle davanın kısmen reddi kararının yerinde olmadığını,gayri nakti kredinin depo edilmesine ilişkin talepler için nispi değil maktu vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak talepleri doğrultusunda karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava kredi alacağından kaynaklanan alacak nedeni ile yapılan icra takibine itirazın iptali davasıdır.Davacı tarafından , davalı hakkında İstanbul ...İcra Müd. ... esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatılmış, takip dosyasında davalıya gönderilen ödeme emri tebliğ edilememiş ancak vekil marifeti ile 22.04.2017 tarihinde takibin yetkisiz icra müdürlüğünde yapılmış olması nedeni ile yetkiye ve borca itiraz edilmiştir.15.05.2017 tarihinde açılan dava İİK 67 maddesi gereğince süresindedir.Mahkemece verilen karar davacı vekili tarafından,

reddedilen gayrinakdi alacak miktarı yönünden istinaf edilmiştir.Davacı ile dava dışı ....A.Ş arasında 10.12.2013 tarihli genel kredi sözleşmesi imzalanmış, iş bu sözleşmeyi davalı müteselsil kefil sıfatı ile imzalanmıştır.Kefalet ve ticaret sicil gazetesinin incelenmesinden davalı dava dışı şirketin yönetim kurulu başkanı olmakla eş rızası olmaksızın kefil olmakla kefalet TBK 583 maddesindeki şekil şartlarını taşımaktadır.Alınan bilirkişi raporu ve dosyada mevcut 13.05.2016 tarihli İstanbul Deri Organize Sanayi Bölgesi yazısından dava öncesinde 32.540-TL lik teminat mektubundan 16.711,36-TL sinin tazmin edildiği bakiyesi için hiç bir hak ve

talep olmadığı tespit edilmiştir.Bilirkişi raporunda davacı banka kayıtlarına göre davacı dava tarihi itibarı ile ana para ve faiz toplamı 4.109.872,07-TL alacaklı olduğu, dava öncesi takip sonrası yapılan 484.763,51-TL tahsilatın nakti riskten mahsup edildiği,mektup tazmin riski 436.782,73 TL nin nakti riske ilave edilerek 3.368.777,10-TL alacak olduğu , yapılan tahsilat ve gayrinakit riskin ilavesi ile 3.296.625,10-L alacaklı olduğuna dair rapor düzenlenmiştir.Davacı banka tarafından açılan dava dilekçesindeki talep gayri nakit alacağa ilişkin olmayıp,

3.529.292,93 TL lik nakit alacağa ilişkindir.Davacı banka tarafından nakde dönüşen gayrinakit krediler nakit olarak değerlendirilip ,gerekli mahsuplar yapıldıktan sonra nakit alacak için dava açılmış gayrinakit alacak için itirazın iptali davası açılmamıştır.Bilirkişi raporu hükme varmaya yeterli bulunmamaktadır.Yapılan ödemeler tarihinde ;

alacağın ulaştığı miktardan ödemeler mahsup edilmek suretiyle ,kalan alacağa nakde dönüşen riskler ilave edilerek ,gayrinakit talep bulunmadığı da dikkate alınarak sonucuna göre bir karar verilmelidir.Bu durumda Mahkemece anılan hususlar değerlendirilmek sureti ile ek rapor alınması veya gerektiğinde yeni bir bilirkişiden rapor alınması gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi yerinde değildir.Davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile HMK.'nın 353(1)a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilmiştir.