İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2020/371 K.2022/1632

Davanın reddine ilişkin kararın davacılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacılar vekili, müvekkili ...'nın diğer müvekkillerinin müşterek çocuğu olduğunu, davalının, kadın doğum uzmanı Dr. ...'ın tıbbi kötü uygulamaya ilişkin mali sorumluluk sigortası poliçesini tanzim ederek limit dahilinde maddi ve manevi tazminat sorumluluğunu üstlendiğini, davacı ...'nın hamileliği boyunca davalının sigortalısı doktor tarafından takip edildiğini, doktorun tıbbi kötü uygulaması sonucu down sendromunun hamilelikte teşhis edilmediğini ve küçüğün down sendromlu olarak doğduğunu,

doktorun özen eksikliği ve aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi sonucu müvekkilini down sendromu ve benzeri hastalıkların teşhis ve tedavisi ile ilgili seçenekler konusunda bilgilendirmediğini, amniyosentez yapmadığı gibi bilgilendirme de yapmayarak çocuğun engelli doğumuna neden olduğunu, vekalet sözleşmesi kapsamında zarardan sigortalı doktorun sorumlu olduğunu, down sendromunun hayat boyu devam eden bir işgöremezlik hali olması nedeniyle, davacıların maddi ve manevi zarara uğradıklarını belirterek,

müvekkili ... için bakıcı ücreti dahil 15.000-TL maddi tazminat ile 20.000-TL manevi tazminat, diğer davacılar için ayrı ayrı 15.000-TL manevi tazminat olmak üzere toplam 55.000-TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili,müvekkili tarafından, kadın hastalıkları ve doğum uzmanı Dr. ...'ın mesleki faaliyetini icra ederken üçüncü şahıslara vereceği zararların, “Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi” ile 09.09.2016-09.09.2017 tarihleri arası için, poliçede yazılı özel şartlar ve sigorta genel şartları çerçevesinde teminat altına alındığını, genel şartlarda mevcut 10 yıllık geriye yürüme süresinin başlangıcının 30.07.2009 tarihini geçemeyeceğini, her durumda 30.07.2009 öncesi meydana gelen ya da bir aydan fazla sigortasız kalınan dönemde yapılan operasyon neticesindeki hasarlar için sigorta koruması bulunmadığını,

davacı tarafın operasyonun hangi tarihte meydana geldiği de dâhil olmak üzere operasyon/tıbbi müdahalelere ilişkin hiçbir açıklamasının mevcut olmadığını, somut olayda doktorun işlemi ile zarar arasında uygun illiyet bağı bulunduğunun ispatlanması gerektiğini, meydana gelen zararın doktorun tedavisi sonucu gerçekleştiğini kanıtlar bilimsel bir rapor bulunmadığını, sigortalı doktorun kusurlu olduğunun davacı tarafça ispatlanması gerektiğini, tedavi sözleşmesinde kusurun, hekimin tedavi sözleşmesinin kendisine yüklediği yükümlülükleri kasten veya ihmal ile ihlali olduğunu,

somut olayda ise davalı doktorun yaptığı herhangi bir hatalı işlem ile dikkat ve özen eksikliği olmaması ve aksinin davacı tarafça kanıtlanamamış olması nedeniyle, zararın meydana gelmesinde kusurun varlığından sözedilemeyeceğini, davaya konu zararın komplikasyondan kaynaklanma ihtimali bulunduğunu, tıbbi yardım ve müdahale sırasında, tıbbın kabul ettiği normal risk ve sapma sınırları içinde kalan “izin verilen risk” olarak açıklanan bu durumda, ortaya istenmeyen kötü sonuçlar çıksa bile gerekli dikkat ve özeni göstermiş olan doktora sorumluluk yüklenemeyeceğini,

ayrıca davacı tarafın maddi ve manevi zararı ile sebebini somut delillerle kanıtlaması gerektiğini, manevi tazminat taleplerinin ise zenginleşmeye sebep olacak kadar fahiş olduğunu, ayrıca davacı tarafın olay tarihinden itibaren faiz isteminin de mesnetsiz olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, bilirkişi ek raporunda da belirtildiği üzere dava dışı sigortalı doktorun davacıya tarama testlerini yaptığı açık olup, gebelik takibi ya da tarama testlerinin cerrahi müdahale olmadığı da dikkate alındığında, yazılı onam alınmamasının eksiklik olmadığı, bu nedenle dava dışı doktorun yazılı onam almaması sebebiyle kusurundan söz edilmesinin de mümkün görünmediği, yine hastane bünyesinde amniyosentez yapılamaması,

dava dışı doktorun bünyesinde bulunduğu hastanede yapılması gereken tüm tetkikleri de yaptığı dikkate alındığında, davacının down sendromlu doğmasından dolayı doktorun kusurlu olmadığının bilirkişi raporları ile tespit edildiği, hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre, dava dışı sigortalı doktora atfedilebilecek kusur bulunmadığı, hastane bünyesinde yaptırılabilecek tarama testlerinin yaptırıldığı ve amniyosentez gibi ileri tetkikler için davacı annenin eğitim ve araştırma hastanesine yönlendirildiğinin tespit edildiği,

1219 sayılı kanun uyarınca cerrahi müdahale dışında yazılı onam şartının bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacılar vekili istinaf dilekçesinde; mahkemece tedavi evrakları getirtilmiş olup, davalı tarafça dava dışı doktorun beyanı ekinde sunulan epikriz raporunun, getirtilen tedavi evrakları arasında bulunmadığını, mahkemece varlığı şüpheli ve üstelik aydınlatma hususunu sağlamayan epikriz raporu dikkate alınarak hazırlanmış olan bilirkişi raporuna göre hüküm kurulmasının yerinde olmadığını, dava dışı doktorun hastasını her tıbbi müdahale konusunda aydınlatmış olması gerektiğini, mahkemenin, onam şartının sadece cerrahi müdahalelerde bulunduğu tespitinin doğru olmadığını,

cerrahi olsun olmasın tüm tıbbi müdahalelerde hastanın aydınlatılmasının şart olduğunu, dava dışı doktor davacıyı dört kez görmüş olup hiç birinde kayıt tutmayıp öykü alma yükümlülüğünü de ihmal ettiğini, Yargıtay'ın, hastanın aydınlatılmış onamının alınmamış olmasını doktorun kusuru ve sorumluluğu için yeterli gördüğünü, somut olayda davacı annenin aydınlatılmış onamının alınmadığını, sigortalı hekimin sorumluluğu şartlarının gerçekleştiğini, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin mali sorumluluk sigortasında sigortacının sorumluluğu için, mesleki faaliyet içinde hastaya zarar verilmiş olması yeterli olup,

hekimin kusurunun şart olmadığını belirterek, kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

20.07.2010 yürürlük tarihli Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarında; bu sigorta poliçesinin 1219 sayılı Kanunun Ek 12. maddesi çerçevesinde, serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak,

sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlayacağı düzenlenmiştir.

Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet sözleşmesine dayalı olup, uyuşmazlığın temelini teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktorun bu kapsamda mevcut sorumluluğu ve özen borcu oluşturmaktadır. Buna göre vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilememesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur.

Bu nedenle vekil konumunda olan ve tedavi işlemlerini yapanların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle söz konusu özen borcunu yerine getirmeleri gerekir. Vekil, özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur.

Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür.

04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi, 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanununun 59/g maddesi uyarınca çıkarılan Hekim Etiği Yönetmeliği ile Hasta Hakları Yönetmeliği hükümlerinde de belirtildiği üzere, hasta tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek hekim tarafından tıbbi müdahale konusunda bilgilendirilmelidir.

Bu kapsamda sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevi hekime ait olup, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkı bulunmaktadır.

Bu bilgilendirmenin, hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerekmektedir. Hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekim, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini kanıtlamakla yükümlüdür. Özetle, hekim görevini özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır.

Somut olayda, hekimin down sendromunu teşhise yönelik bir hatasının veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 28/11/2019 tarihli, 2018/1849 Esas 2019/7606 Karar sayılı içtihadı).

Somut olayda; davacı ...'nın gebelik döneminde gebelik takibinin davalı ... şirketinin sigortalısı olan hekim ... tarafından gerçekleştirildiği, hastane kayıtlarında davacının ilk muayenesinin 9 hafta 4 günlük gebe iken 27.07.2015 tarihinde sigortalı hekim tarafından gerçekleştirildiği, 21.08.2015 tarihli başka hekimin muayenesinde 13 hafta 1 günlük gebelik gözlendiği, 05.10.2015 tarihinde sigortalı hekim tarafından yapılan işlemde 19 haftalık gebelik tespiti ile üçlü ve dörtlü test sonuçlarının yer aldığı,

05.10.2021 tarihli epikriz raporuna göre sigortalı hekim tarafından davacının risk nedeniyle eğitim araştırma hastanesine yönlendirildiği, doğum sonrası alınan 11.08.2016 tarihli rapor ile çocukta down sendromu tespit edildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece alınan bilirkişi kurulu raporunda ise; sigortalı hekimin gebeliğin 19. haftasında dörtlü test sonucunda aileyi aydınlatarak çalıştığı hastanede amniyosentez gibi ileri tetkikler yapılamadığı için anneyi eğitim araştırma hastanesine sevk ettiği, dosya içeriğinde özel nitelikli aydınlatılmış onam formu bulunmamakla birlikte ikili ve üçlü testlerin yapıldığı, sigortalı hekime atfedilebilecek kusur bulunmadığı belirtilmiştir.

Dosya içeriğinde, gebelik izleminin gerçekleştirildiği hastane kayıtları ile sigortalı hekime ait muayenehane kayıtlarında, teşhis ve tedavi işlemleri ile ilgili herhangi bir bilgilendirme kaydı ve onam formu yer almamaktadır. Diğer bir ifade ile dosyadaki mevcut tıbbi kayıtlardan, hastanın sigortalı hekim tarafından down sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge (aydınlatma formu) düzenlenmediği anlaşılmaktadır.

Bu durumda davacı annenin, uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonlar ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan dava dışı hekim tarafından davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığının, davacı anneyi bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğinin geçerli delillerle ispatlanamadığı,

davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen sigortalı hekim, bebeğin down sendromlu olarak doğmasından dolayı değil, bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranmasından dolayı sorumludur.

Bu nedenle hekimin sigortacısı olan davalı ... şirketinin poliçe kapsamında meydana geldiği anlaşılan zarardan sorumlu tutulması gerekirken, mahkemece yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir.

Ayrıca davacılar tarafından çocuğun down sendromlu doğumu nedeniyle sürekli işgöremez durumda olduğu ileri sürüldüğüne göre, çocuğun Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşlara muayenesi için sevki sağlanarak, down sendromu nedeniyle sürekli iş göremezlik (maluliyet) oranının tespit edilerek, sürekli maluliyet tespiti halinde talep edilebilecek sürekli iş göremezlik zararı da aktüer bilirkişi incelemesiyle belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Diğer yandan davacılar vekilince davacı çocuk için sürekli işgöremezlik zararı yanında bakıcı ücreti de talep edilmişse de, dava dilekçesinde talep miktarları ayrıştırılarak açıklattırılmamış, çocuğun bakıcı ihtiyacının olup olmadığı yönünden de bir inceleme yapılmamıştır.

Bu nedenle hakimin davayı aydınlatma yükümlülüğü kapsamında, davacıların maddi tazminat istemi kapsamındaki sürekli işgöremezlik ve bakıcı gideri talep miktarlarının açıklatılması, küçüğün bakıcı ihtiyacının olup olmadığının da uzman bir bilirkişi kurulu veya Adli Tıp Kurumundan alınacak bir rapor ile tespiti ile sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle, davacılar vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)a-6 maddesi uyarınca kabulü ile kararın kaldırılarak, davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.