İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2021/6 K.2023/1919

Davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, müvekkil ile davalı şirket arasında Adıyaman'da bulunan Otogaz İstasyonunun ...

Kimliği altında işletilmesi amacıyla 5 yıl süreli, 29.03.2012 Tarihli,"LPG..bayilik sözleşmesi" ile aynı tarihli "LPG ..bayilik sözleşmesi ek protokolü" imzalandığını, davalı bayiinin taahhütname uyarınca sözleşme süresinde anılan istasyonda her yıl için 275 ton olmak üzere beş yılda toplam 1.375 ton LPG otogaz ürünü satışı yapmayı taahhüt ettiğini, bayiinin ayrıca sözleşmeye aykırı hareket etmesi halinde sözleşme süresi sonuna kadar satması gereken LPG miktarının 25 USD/ton ile çarpılması ile tespit edilecek cezai şartı ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini,

ancak davalı şirketin taahhüdünü yerine getirmeyerek müvekkil şirketi zarara uğrattığını, müvekkil şirketin davalıya keşide ettiği Üsküdar 25.Noterliği 08.06.2016 tarihli ihtarnamesiyle müvekkil şirket kayıtlarından uzun süreden beri otogaz alımı yapılmadığının anlaşıldığını, ilk dört periyotta belirtilen miktar kadar eksik alım yapıldığını, 5. periyotun başlangıcı olan 30.03.2016 tarihinden ihtar tarihine kadar yine tonaj ihlali bulunduğunu, bu sebeple oluşan cezai şart borcunun ödenmesi, 5.taahhüt dönemi tonaj taahhütleri bakımından gerekli çabanın gösterilmesi,

aksi halde yaptırımların uygulanacağı feshe sebebiyet verilmesi halinde fesih öncesi ve sonrası döneme ait kar mahrumiyeti ve tazminat haklarının saklı tutulduğunun davalı şirkete ihbar ve ihtar edildiğini, davalı şirketin ise tek taraflı olarak süresinden önce bayilik lisansını sonlandırdığını, bu hususun EPDK'nin 09.06.2016 tarihli yazısı ile müvekkil şirkete bildirildiğini, müvekkil şirketin söz konusu satış taahhütlerini yerine getirileceğine olan güven nedeniyle davalı yararına kazandırımlarda bulunduğunu,

davalı şirketin ise satış taahhüdüne aykırı davranarak müvekkil şirketi elde edeceği kardan mahrum bıraktığını ileri sürerek sözleşmenin başlangıç tarihi olan 29.03.2012 tarihinden bayilik lisansının davalı tarafça sonlandırıldığı 08.06.2016 tarihine kadar ki dönem için 6.000-USD cezai şart alacağının fiili ödeme tarihindeki TCMB efektif satış kurundan hesaplanacak TL karşılığı ile sözleşmenin sona erdiği 08.06.2016 tarihinden sözleşmenin devamı halinde sona ereceği 29.03.2017 tarihine kadar ki dönem yönünden şimdilik 5.071,60- TL kar mahrumiyeti alacağının %4 akdi faiziyle davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili, müvekkil şirketin yükümlülüklerini aksatmadan yerine getirmeye çalıştığını, müvekkil şirket ile davalı şirket arasında sözleşme yapıldıktan sonra ilk yıl dahil olmak üzere taahhüt edilen miktarda satış yapılamadığını, yapılan sözleşmede de ek protokolde de taahhüt periyotlarıyla ilgili geçmişe yönelik hakların davacı şirket tarafından saklı tutulmadığını, her taahhüt dönemi sonunda taahhüt edilen miktara ulaşılamasa da LPG teminine devam edildiğini,

davacı tarafından LPG temini devam etse dahî cezai şartın geçerli olacağına dair hiçbir kayıt konulmadığını ve taahhüt edilen miktarın değil fiiliyattaki LPG miktarının kabul edildiğini, ayrıca 2014 yılında gönderilen ihtarnamenin "LPG temini devam etse dahi cezai şartların geçerli olacağına dair bir kayıt hükmünde olmayacağının" ...'a iletildiğini, ... tarafından kayıt konulmaksızın LPG teminine devam edilmesiyle sözleşmede belirlenen cezai şartların geçerliliğini yitirdiğini böylelikle dağıtıcı firmanın bir yıl önceki satılan ürün miktarını zımni olarak kabul ettiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, 29.03.2012 tarihli bayilik sözleşmesi ve aynı tarihli "Asgari Mal Alım Taahhütnamesi"nde, davalı şirketin "Bayi, sözleşme süresi içerisinde anılan istasyonda her yıl için 275-ton olmak üzere beş yılda toplam minimum 1.400-ton LPG Satışı yapmayı taahhüt eder.

Bayi taahhüt ettiği satış miktarını gerçekleştiremez ise, gerçekleştiremediği her bir ton LPG için ...'a 25-Usd/ton cezai şartı her yılın sonunda başkaca ihtar ve ihbara gerek kalmaksızın ödemeyi kabul ve taahhüt etmektedir." şeklinde olduğu, davalı şirketin 29/03/2012-2013, 29/03/2013 -2014, 29/03/2014 - 2015, 29/03/2015 - 2016 tarihleri arasındaki dönemlerde alım taahhütlerindeki miktarlara ulaşamadığı, fakat davacının çekince koymadan sözleşme ilişkisine devam ettiğinden davalıda oluşan haklı güven ve dürüstlük kuralı gereğince davalı şirketten 29/03/2016 tarihine kadarki dönemler için cezai şart istenmesinin mümkün olmadığı,

her ne kadar bilirkişi tarafından 29/03/2016 tarihinden sözleşmenin bitim tarihi olan 29/03/2017 tarihi arasındaki dönem için cezai şart alacağı hesaplaması yapılmış ise de, taraflar arasındaki sözleşmenin 08/06/2016 tarihinde sona erdiği,

dolayısıyla sözleşme bir yıllık süre dolmadan sona erdiğine göre cezai şart alacağı koşulları oluşmadığı,davacının sözleşmenin sona ermesinden sözleşmenin bitim tarihine kadarki dönem için kar mahrumiyeti talep ettiğinden cezai şart talebinin reddine, sözleşmenin 25'inci maddesinde Tüpraş'ın fesih tarihinde uyguladığı beher ton otogaz satış bedeli ile ...'ın bayiye uyguladığı satış bedeli arasındaki farkın beher ton için asgari kar olarak hesaplanacağı, bakiye sözleşme süresi için aylık asgari tutar olarak bayinin geçen bir yılda en yüksek satışı gerçekleştirdiği ay tonajının esas alınacağı,

bayinin satış taahhüdü vermesi halinde ise bu taahhüdün esas alınacağı hüküm altına alındığı, Davacının brüt satış karlılığı bilirkişi heyeti tarafından 264,42 TL olarak hesap edilmiş ve Sözleşme hükmüne göre davalı bayinin satış taahhüdü dikkate alınması gerektiğinden bilirkişi heyeti tarafından ek raporda buna göre yapılan hesaplamada davacının brüt kar mahrumiyetinin 59.594,98- TL olduğu, Davalı ...'ın sözleşmeyi garantör sıfatıyla imzaladığı, davalı ...'ın davalı şirket gibi sözleşmeden sorumlu bulunduğu ve talep ile bağlı kalınarak 5.071,60-TL kar mahrumiyetinin yasal faiziyle davalıdan tahsiline, fazla istemin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

1-Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan bayilik sözleşmesi ve ek protokol ile kararlaştırılan cezai şart, ifaya eklenen bir cezai şart olmayıp niteliği itibariyle seçimlik cezai şart olduğunu, bu halde, seçimlik cezai şartın hukuki niteliğinin bir ceza olmayıp, önceden tarafların beraberce kararlaştırdıkları götürü tazminat olduğunu, dava konusu olan cezai şart alacağı yönünden BK 158/2. maddesinin uygulanabilirliği söz konusu olmadığını,mahkemenin sözleşmenin cezai şarta dair hükümlerini uygulamadığını, önceki dönemlerde talep edilmemesinin,

sonrasında cezai şart talep edemeyeceği anlamına gelen bir sözleşme maddesi olmamakla birlikte davacı müvekkilin açıkça önceden feragat ettiğine ilişkin beyanı da olmadığını, ihtarnamenin son yıl için dahi dikkate alınması gerektiğini,cezai şart istemlerinin tümüyle reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılarak cezai şart alacağı yönünden de davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

2- Davalı şirket vekili, davacının bayilik sözleşmesinin 24. Maddesinde belirtilen süresi içerisinde ihtarname çekmediğini, mal teslimatını durdurmadığını, ... herhangi bir uyarıda ve çekincede bulunmadan müvekkil bayiye ürün vermeye devam ettiğini, cezai şartın reddi gibi kar mahrumiyeti yönünden de davanın reddine karar verilmesi gerektiğini belirterek kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

3- Davalı ..., bayilik sözleşmesinin 24. maddesinde belirtilen süresi içerisinde ihtarname çekmediğini, mal teslimatını durdurmadığını, ... herhangi bir uyarıda ve çekincede bulunmadan müvekkil bayiye ürün vermeye devam ettiğini, cezai şartın reddi gibi kar mahrumiyeti yönünden de davanın reddine karar verilmesi gerektiğini belirterek kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava,davalı tarafından Otogaz Bayilik sözleşmesinin süresinden evvel erken feshi nedeniyle cezai şart ve kar mahrumiyeti alacağının tahsili istemine ilişkindir. 29.03.2012 tarihli taahhütname, "Bayi, sözleşme süresi içinde anılan istasyonda her yıl için 275 TON olmak üzere beş yılda toplam minimum 1.400-Ton LPG Satışı yapmayı taahhüt eder.

Bayi taahhüt ettiği satış miktarını gerçekleştiremez ise, gerçekleştiremediği her bir ton LPG için ...'a 25 Usd/Ton cezai şartı her yılın sonunda başkaca ihtar ve ihbara gerek kalmadan ödemeyi kabul ve taahhüt etmektedir." şeklindedir.

Bayilik sözleşmesi ve eki sözleşmeler 29.03.2012 tarihli olup aynı zamanda sözleşme düzenlendikten sonraki ilk mal alımı da aynı tarihli olmakla, bu durumda 5 yıllık alım taahhüdüne uyulmaması halinde cezai şart tutarlarının hesap edileceği dönemler 1)29.03.2012- 2013, 2)29.03.2013- 2014, 3)29.03.2014- 2015, 4)29.03.2015- 2016, 5)29.03.2016- 2017 tarihleri arasındadır.

Davacı Üsküdar 25. Noterliği 08.06.2016 tarih ve 2350 yevmiye nolu ihtarnamesiyle 29.03.2012 - 08.06.2016 tarihleri aralığında toplam 19.800-USD cezai şart alacağının ödenmesini talep etmiş ve 30.03.2016 tarihinden ihtarname tarihine kadar sadece 9.027-Kg Lpg alımı yapıldığından 5. periyodik taahhüdün gerçekleştirilemeyeceğinin öngörüldüğü, durumun düzeltilmesi gerektiği bildirilmiştir.

Akaryakıt bayilik sözleşmelerinde (veya sözleşme eki taahhütnamelerde) yer alan "yıllık asgari alım taahhüdü"ne uymama halinde öngörülen ceza koşulu (cezai şart) hükümleri TBK'nin 179/II. (eski BK. md. 158/II) maddesindeki ifaya ekli ceza koşulu (cezai şart) niteliğindedir.

TBK 179/II maddesine göre; ceza borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir. Anılan yasa hükmünden de açıkça anlaşılacağı gibi, ifaya eklenen ceza koşulunda, şart gerçekleştiği takdirde alacaklı, hem ifayı hem de cezayı talep edebilecektir. Buna göre iki halde alacaklı, ceza koşulunu isteyemez.

Eğer alacaklı, ceza koşulunu isteme hakkından açıkça vazgeçmişse artık bu yönde bir talepte bulunamaz. Diğer yandan alacaklı, çekince koymadan ifayı kabul etmiş veya sözleşmeden doğan edimlerini ifa etmeye devam etmişse bu takdirde de ceza koşulunu isteyemez.

Yıllık asgari ürün alımı taahhüdü bulunmasına rağmen yıllar itibariyle bu taahhüde uyulmamış ise tedarikçi (sağlayıcı) firmanın, hem ifayı hem de ceza koşulunu talep edebilmesi için takip eden yılda henüz bayiye mal vermeden önce ceza koşulu ile ilgili “çekince” (ihtirazi kayıt) bildirmesi ya da bu konuda bayiye noterden bir ihtarname göndermesi gerekir. Çekince için bir şekil şartı getirilmemiştir.

Tedarikçi, taahhüde aykırı davranılmış olan yılı takip eden yeni yıldaki ilk fatura ve irsaliyeye koyacağı bir açıklama (şerh) ile bu koşulu yerine getirebilir. Bu şekilde bir çekince (ihtirazi kayıt) konulduktan veya ihtar çekildikten sonra tedarikçi (sağlayıcı) firma, mal vermeye (ifaya) devam etse bile önceki yıla ilişkin ceza koşulu alacağını sözleşme zamanaşımı süresi içinde her zaman talep edebilir. Sonraki yıllarda da aynı kural geçerlidir.

Bunlar yapılmadan müteakip yılın ifası gerçekleşmişse artık bir önceki yıla ait ceza koşulu istenemez. Çekince konmuş veya ihtar çekilmiş olan yıllarla ilgili ceza koşulunun istenebileceği ise kuşkusuzdur. Yargıtay HGK'nun 20.01.2013 T.

2012/19-670 esas 2013/171 karar sayılı kararında da açıklandığı üzere, sözleşme süresi içinde çekince konmadan uzun süre ifaya devam edilmesi üzerine borçluda, "ceza koşulu istenmeyeceği" ne dair haklı bir güven oluşmuş ise oluşan bu haklı güven ve dürüstlük ilkesi nedeniyle önceki yıla veya yıllara ait ceza koşullarının talep edilemeyeceğinin kabulü gerekir (Yargıtay kapatılan 19.HD'nin 17/12/2013 tarihli 2013/14654 esas, 2013/19950 karar sayılı ilamı) Alınan bilirkişi rapor ve ek raporlarında ;

davacının davalı şirkete sözleşme döneminde ihtirazi kayıt konulmadan ürün verilmeye devam edildiği gerekçesiyle 30.03.2016- 29.03.2017 5. periyodik dönem hariç cezai şart istenemeyeceği belirtilmiş mahkemece ise taraflar arasındaki sözleşmenin 08/06/2016 tarihinde sona erdiği, dolayısıyla sözleşme bir yıllık süre dolmadan sona erdiğine göre cezai şart koşullarının oluşmadığı gerekçesi ile cezai şart alacağı yönünden davanın reddine karar verilmiştir.Davacı vekilinin talebi 08/06/2016 tarihine kadar sınırlıdır.

Bu tarihden sonrası için kar kaybı talep edilmiştir. Davalı bayinin beşinci periyot tamamlanmadan sözleşmeye son verildiği anlaşılmaktadır.Davacının, ilk dört dönemde alım taahhüdüne uymadığı halde davalı bayiye çekincesiz ürün verildiği bilirkişiler ve mahkemece belirtilmekte ise de; davalı bayiinin cevap dilekçesi ekinde sunulan ihtarnameden davacının 2014 yılında davalı bayiye ihtar gönderildiği davalıların beyanıyla anlaşılmaktadır.

Davacı tarafından tarih belirtilmeyen ihtarname de. "08.04.2014 tarihi itibariyle 122 ton alım gerçekleştirildiği, 703 ton otogaz alımının yapılmadığı, 17.575-usd cezai şart tahakkuk ettiği" bildirilmiştir.

Ne var ki ihtarname'nin 08.04.2014 tarihinden sonra yazıldığı anlaşılmakla birlikte keşide ve tebliğ tarihinin tespiti mümkün bulunmamaktadır.İhtara davalı tarafından 30.04.2014 tarihinde noterden keşide edilen ihtar ile cevap verdiği anlaşılmaktadır.08.04.2014 tarihinden sonra ilk mal faturası 09.04.2014 tarihli olup ihtarın bu tarihten evvel keşide edildiği belirlenememektedir.Bu nedenle takip eden dördüncü periyot için cezai şart talep hakkının düştüğünün kabulü doğru görülmemiştir.

Buna göre eksik alım için esas alınması gereken cezai şart başlangıcının 4.periyod olarak kabulü gerekir.

Sözleşme sonuna kadar haklı güven oluşturacak süre geçmediği gibi yine davalıların cevap dilekçesi ekinde sunulan karşı ihtar içeriğinden 2016 yılı zararının karşılanacağının taahhüt edilmesi karşısında talep tarihine kadar eksik alım nedeniyle cezai şart hesabı yapılması gerekir.Buna göre davacının talebine göre dördüncü periyotta 5.025-usd talep edilmiş ise de ,4.periyotda 196.81-eksik alım mevcut olduğu belirlendiğinden 196,81x 25-usd esas alındığında 4.920,25-usd cezai şart hesaplanmaktadır.

Bilirkişi kurulu beşinci periyod için 6.650 -usd olarak hesaplamış isede ; davacının talebi 08.06.2016 tarihine kadar olup;beşinci periyodda talep olunan süre (30.03.2016-08.06.2016 tarihi arası 2 ay 8 günlük süre olup yıllık tonaj 275 ton olduğuna göre aylık tonaj miktarı 22.91 olup iki ay 8 günlük miktar ( 22.91x2=45.82 + 6.10 -ton )olup beşinci periyottan hesaplanacak eksik tonaj miktarı 51.92 -ton dur.Davalı şirket bu dönemde 9 ton satın almıştır.

Buna göre 51.92-9=42.92 ton eksik olup cezai şart karşılığı 42.92x25=1073-Usd'dir. Buna göre dördüncü ve beşinci periyottan 4.920,25+1073 = 5.993,25-usd cezai şart talep hakkı doğmuştur. Buna göre davacı kısmi davasında 6.000-usd talep etmiş ise de cezai şartın tarafların elde ettiği menfaat, eksik tonaj için kararlaştırılan cezai şartın yabancı para üzerinden belirlenmesi gözetilerek talep olunan cezai şart tutarı fahiş bulunmuştur.

Somut durumun özellikleri göözetilerek takdiren hesaplanan cezai şarttan %49 oranında indirim yapılarak 3.000-usd cezai şartın somut olayın özelliklerine uygun olacağı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davalılar vekili hükmedilen kar kaybı talebi bakımından hükmü istinaf etmişdir.Sözleşme süresi bitmeden fiilen lisansın sonlandırılarak sözleşmenin fiilen sona erdirildiği anlaşılmaktadır.

Sözleşmenin 25'inci maddesinde Tüpraş'ın fesih tarihinde uyguladığı beher ton otogaz satış bedeli ile ...'ın bayiye uyguladığı satış bedeli arasındaki farkın beher ton için asgari kar olarak hesaplanacağı, bakiye sözleşme süresi için aylık asgari tutar olarak bayinin geçen bir yılda en yüksek satışı gerçekleştirdiği ay tonajının esas alınacağı, bayinin satış taahhüdü vermesi halinde ise bu taahhüdün esas alınacağı hüküm altına alındığı,

Davacının brüt satış karlılığı bilirkişi heyeti tarafından 264,42-TL olarak hesap edilmiş ve Sözleşme hükmüne göre davalı bayinin satış taahhüdü dikkate alınması gerektiğinden bilirkişi heyeti tarafından ek raporda buna göre yapılan hesaplamada davacının brüt kar mahrumiyetinin 59.594,98-TL olduğunun belirlendiği anlaşılmaktadır.Kar mahrumiyeti talebinin sözleşme bitim tarihine kadar hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır.

Davalı tarafından sözleşmenin süresinden evvel tek taraflı feshinin haksız olmasına göre, davacı kural olarak sözleşme gereği cezai şart ve kâr mahrumiyeti talep edebilecektir. Bu durumda "fesihten sonraki dönemde kâr mahrumiyeti zararı hesaplanmasında, davacının aynı bölgede aynı şartlarla yeni bir bayilik ilişkisi kurabilmesi için gerekli olan makul süre belirlenerek" davacının talep edebileceği kâr mahrumiyeti hesaplanmalıdır.Mahkemece bu yönde de inceleme yapılmamıştır.

(Yargıtay 19. HD'nin 2016/2825 Esas, 9158 Karar sayılı ve 23/05/2016 tarihli, 2015/11965 Esas, 2016/6931 Karar sayılı ve 20/04/2016 sayılı, 2015/11090 Esas, 2016/1858 Karar sayılı ve 08/02/2016 ilamları aynı yöndedir.).Dairemizce yapılan istinaf incelemelerinden bilindiği üzere;Marmara bölgesi dışında yapılan tesbitlere göre üç aylık bir sürenin makul süre olarak kabulü uygun bulunmuştur.

Davalıların kabul edilen kar mahrumiyeti talebine yönelik olarak ileri sürülen istinaf nedeni haklı bulunmamıştır.Ancak mahkemece gerekçede yer verilen 295 gün için hesaplanan 59.594,98 -TL kar mahrumiyeti doğduğu tesbitine yer verilmesi doğru olmadığından ,makul süre olarak kabulü gereken 90 günlük süre 18.181-TL kar mahrumiyeti talep edilebileceği,talep olunan ve hükmolunan miktar bu limiti aşmadığından hükmedilen tutara yönelik istinaf nedeni yerinde bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; davacı vekili, davalı vekili ve davalı ...'ın istinaf sebepleri yerinde olduğundan kararın kaldırılmasına, yapılan hata nedeniyle yeniden yargılama yapılmasına gerek olmadığından yeniden karar verilerek; davacının cezai şart talebinin kısmen kabulüne, fazla istemin tenkis nedeniyle reddine, kar mahrumiyeti talebinin ise taleple bağlı kalınarak kabulüne,

kabul edilen kar mahrumiyeti tazminatı alacağına yasal faiz hükmedilmesi ve talebe rağmen müteselsil tahsil talebi dikkate alınmasa da hüküm bu kısımları nedeniyle istinaf edilmediğinden hükmün kesinleşen bu kısımları aynen tekrar edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.