İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2022/359 K.2022/845

Konusu kalmayan dava nedeniyle bir karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kararın her iki taraf vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; müvekkili banka ile davalı borçlu arasında akdedilen kredi sözleşmesine istinaden dava dışı ... Ltd. Şti firmasına ticari kredi kullandırıldığını, davalı ...‘un da müteselsil kefil olarak sözleşmede yer aldığını, sözleşmeye riayet etmeyen borçlunun sözleşmesi feshedilerek Kartal ...

Noterliğinin 02/05/2019 tarihli ihtarnamesi ile söz konusu kredi hesabının kat edildiğinin borçluya bildirildiğini, buna rağmen borcun ödenmediğini, bunun üzerine borçlular hakkında İstanbul Anadolu ...

İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile asıl alacağın tahsili için ilamsız icra takibine başlanıldığını, borçlu davalının borca haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiğini ve takibin durmasına sebep olduğunu belirterek, davalının itirazının iptali ile davalı aleyhine alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; dava konusuz kalsa da asıl borçlunun malları haczedilmişken müvekkilinin mal varlığı üzerine taşkın haciz konulduğunu, davacı tarafından müvekkiline 15.09.2020 tarihli ibraname verildiğini, yapılan ödemelerin alacaklı vekili tarafından icra dosyasına bildirilmediğini, asıl borçluya başvurulmadan alacağın kefil olan müvekkilinden talep edilmesinin mümkün olmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; temerrüdün 12/05/2019 tarihinde oluştuğu,yıllık %39 temerrüt faizi uygulanmak suretiyle, icra takip tarihi itibariyle 1.124.919,24-TL asıl alacak, 346.713,99-TL temerrüt faizi, 17.335,70-TL gider vergisi ve 2.216,28-TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 1.491.185,21-TL alacak belirlendiği, icra takibinde talebin 1.456.173,71-TL olduğu,

takip talebinde istenen miktarın aşılamayacağı, bu nedenle icra takibinde talep edilen 1.456.173,71-TL üzerinden değerlendirme yapılması gerektiği, ancak davalı borçlunun kefalet limiti olan 1.250.000-TLden sorumlu tutulabileceği, davacı bankanın dava dışı ... firmasına kullandırılan kredi nedeniyle davalı müteselsil kefil ...''un borçlu şirketin ortağı olduğu,yargılama sırasında davacı banka ile asıl borçlu dava dışı ...

İnş. ile ... ve ... arasında imzalanan 12/03/2020 tarihli protokol ile borcun tasfiyesinin protokole bağlandığı, asıl borçlu tarafından takip tarihinden önce 240.000,49-TL ve takip tarihinden sonra 1.193.978,78-TL olmak üzere toplam 1.433.979,27-TL ödendiği, davacı banka tarafından 14/08/2020 tarihinde asıl borçluya verilen yazılan yazıda,takip konusu banka alacağının yapılan ödemelerle tahsil ve tasfiye edildiği, icra müdürlüğü nezdinde yapmaları gereken vergi, harç vb. yasal ödemelerin tahsil edilmediği,

07.08.2020 tarihi itibariyle kayıtlara intikal etmeyen ancak bu tarihten sonra intikal edecek olan alacakları ile ödenen tutarların iadesine yönelik borçlu tarafından dava açılması durumunda ortaya çıkabilecek alacak hakları saklı kalmak kaydıyla icra müdürlüğüne ödenecek vergi, harç gibi yasal ödemeler hariç olmak üzere kredi borcunun kapandığının belirtildiği, dava konusu İstanbul Anadolu ...

İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası için tahsil harcı 33.055-TL, vekalet ücreti 83.766-TL olup toplam 116.821-TL feri borç bulunduğu ,29.123-TL cezaevi harcından ise alacaklı bankanın sorumlu olduğunun belirlendiği,dava tarihinden önce yapılan ödemeler mahsup edildiğinde davacı bankanın davalıdan 563.968,78-TL alacak talep edebileceği, dava konusu edilen 630.010-TL yönünden, davadan önce ödemenin yapıldığı,işbu miktara yönelik davanın, hukuki yarar nedeniyle reddine, dava açıldıktan sonra yapılan ödeme miktarı 563.968,78-TL yönünden ise konusu kalmayan dava nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına, davacı vekilinin,

talebin icra inkar tazminatı ve davadaki yargı gideri ile dava vekalet ücretine yönelik olduğu icra takibine yönelik bir talebinin bulunmadığını beyan ettiği gerekçesiyle, davadan önce 630.010-TL'lik talep yönünden davanın reddine, davadan sonra ödenen 563.968,78-TL yönünden ise konusuz kalan dava nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına,davadan sonra ödenen miktar üzerinden hesaplanan icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

1-Davacı vekili; dava tarihinden önce 630.010-TL ödeme yapıldığını, tahsil edilen paraların TBK'nın 100. maddesi gereğince öncelikle faiz ve masraflara mahsup edildiğini, kalan alacak miktarı olan 1.007.135,86-TL üzerinden dava açıldığını, mahkemece dava tarihinden sonra yapılan ödemelerin davalının kalan borcu olarak değerlendirilmesinin hatalı olduğunu, davanın tahsilatlar düşülerek açılması nedeniyle reddedilecek bir alacak olmadığından davalı lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceğini,

takipte müvekkilinin alacağı kalmadığı,davanın icra inkar tazminatı ve vekalet ücreti açısından devam ettiğini belirterek,reddedilen kısım nedeniyle davalı lehine hükmedilen vekalet ücreti bakımından kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

2-Davalı vekili; davacı vekilinin duruşmada yargı gideri ve vekalet ücreti ile birlikte icra takibine yönelik bir taleplerinin olmadığını beyan ettiğini, buna rağmen mahkemece davacının yargı gideri, vekalet ücreti ve icra inkar tazminatı taleplerinin devam ettiği şeklinde kabulünün hatalı olduğunu,bilirkişi raporunun hatalı olduğunu, müvekkili aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu,protokolde müvekkilinin imzasının bulunmadığını, buna rağmen müvekkili lehine takip yapılmasının dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, asıl borçlunun borcu ödediğini,

buna rağmen itirazın iptali davası açılmasının kötü niyetli olduğunu, davacının hukuki yararının bulunmadığını, yenileme sözleşmesi nedeniyle müvekkilinin kefalet borcunun sona erdiğini belirterek, kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı banka ile asıl borçlu ... İnş.

Arasında akdedilen 14.03.2017 tarihli genel kredi sözleşmesinin davalı tarafından müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığı, kredi borcunun ödenmemesi üzerine kredi hesabının kat edilerek asıl borçlu ve kefillere kat ihtarı gönderildiği, ihtarın davalı kefile 10.05.2019 tarihinde tebliğ edildiği, verilen süre sonu itibariyle davalı kefilin 12.05.2019 tarihinde temerrüde düştüğü, takip tarihinden sonra ve dava tarihinden önce davacı banka ile asıl borçlu ve davalı dışındaki kefiller arasında, borcun 600.000-TL'lik kısmının taşınmazın davacı bankaya devri suretiyle ödenmesine ilişkin protokol imzalandığı,

bu suretle takip tarihi sonrası ve dava tarihi öncesinde toplam 630.010-TL tahsilat yapıldığı, dava tarihinden sonra ise toplam 563.968,78-TL tahsilat yapıldığı, davacı banka tarafından davalıya verilen 15.09.2020 tarihli belgede, 1.433.979,27-TL'lik ödeme nedeniyle davalının sorumluluğunun sona erdiği, ancak icra takiplerinin kapatılmasından ve hacizlerin kaldırılmasın -dan kaynaklanacak her türlü masrafların davalı tarafından ödenmesi gerektiği belirtilmiştir.

12.03.2020 tarihli protokol; borcun,bir adet taşınmazın 600.000-TL bedelle alacağa mahsuben davacı bankaya devri suretiyle ödenmesine ilişkin olup, protokolde açıkça borcun yenilenmediği belirtilmiştir.

Protokolde borcun kalan kısmının ne şekilde ödeneceği kararlaştırılmamıştır.Bu durumda borcun yenilendiği kabul edilemeyecektir.Protokolde imzası bulunmayan davalının kefalet sorumluluğunun ve borcunun sona erdiğinden söz edilemeyecektir.Dava tarihi itibariyle yapılan kısmi ödemeler nedeniyle borç ilişkisi son a ermediği anlaşılmakla davalı vekilinin düzenlenen protokol ile müvekkilinin kefaletinin sona erdiği yönündeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.

Davacı vekili tarafından yargılama sırasında sunulan dilekçelerde kredi borcunun tamamen tahsil edilerek borcun kapatıldığı, davanın konusuz kaldığı beyan edilmiş, ancak icra inkar tazminatı, avukatlık ücreti ve yargı gideri hakları saklı tutularak bu yönden davaya devam edildiği açıklanmıştır.

Bu nedenle mahkemece duruşma sırasında tutanağa geçen beyanda bu taleplerden vazgeçildiği yazılı ise de ,ilk derece mahkemesince yazılan gerekçeli kararda duruma vakıf olan mahkemece gerekçede bir açıklama yapılmamış olsa da, davacı vekilinin dilekçeleri de dikkate alındığında, davacının icra inkar tazminatı, vekalet ücreti ve yargı gideri taleplerinin devam ettiği anlaşılmaktadır.

İtirazın iptali davasında tespit edilecek husus, borçlunun icra takibine yaptığı itirazında haklı olup olmadığının belirlenmesidir. Hemen belirtilmelidir ki, alacak miktarının takip ya da dava tarihindeki koşullara göre belirlenmesinin, itirazın iptali davasında hükmolunan miktar üzerinden tahsiline karar verilebilecek bir tazminat türü olan ve bağımsız bir dava konusu yapılamayan icra inkar tazminatının miktarına da etkili olacağı açıktır.

Henüz alacaklı tarafından itirazın iptali davasının açılmadığı bir evrede borçlunun itiraza konu borcu kısmen veya tamamen ödemesi mümkündür ve bunu engelleyen herhangi bir yasa hükmü yoktur. Borçlu itirazın iptali davası açılmamış iken, itirazına konu borcu tamamen öderse, alacaklının itirazın iptali davası açmasına gerek kalmayacak ve böyle bir davayı açmakta hukuki yararı bulunmayacaktır.

Zira, itirazın iptali davası açılmasında amaç, itiraz nedeniyle kanun gereğince kendiliğinden durmuş olan takibin devamını sağlamaktır. Takibin devamı yoluyla elde edilecek olan sonuç (alacağın tahsili), borçlunun tüm borcu ödemesiyle zaten gerçekleşmiş olacağına göre, gerçekleşmiş olan bu sonucu sağlamak üzere bir dava açılmasında hukuki yarar bulunmayacaktır.

Bunun gibi, takibe konu borcun kısmen ödendiği durumlarda da ödenmeyen borç tutarına yönelik itirazın iptali davasında, itirazdan sonra ödenen miktar bakımından itirazın iptalinin istenilmesinde hukuki yararın mevcut olmadığının kabulü gerekir.(Yargıtay HGK'nin 18.04.2007 tarih ve 2007/19-159 esas, 2007/220 karar. 04.07.2007 gün ve 2007/13-453 esas, 2007/453 karar sayılı. 19.10.2011 gün ve 2011/19-532 esas, 2011/640 karar.

09.02.2011 gün ve 2011/13-29 esas, 56 karar sayılı kararları). Diğer yandan, icra takip tarihinden sonra, itirazın iptali davasının açıldığı tarihten önce gerçekleşen ödemenin de TBK'nın 100. maddesi gereğince öncelikle işlemiş faiz, icra takip harç ve masraflarına mahsup edileceği göz önünde bulundurulmalıdır.

Bu kapsamda somut olayda, takip ferileriyle birlikte 1.456.173,71-TL üzerinden başlatılmış olup, takip tarihinden sonra ve dava tarihinden önce borca mahsuben yapılan tahsilat tutarı toplam 630.010-TL'dir. İtirazın iptali davası ise 1.007.135,86-TL dava değeri üzerinden gösterilerek açılmıştır.

Davanın açıldığı 30.06.2020 tarihinde kısmi ödeme olarak bir taşınmaz devir edilmiş ise de ; borçluların protokole uyup uymayacağı ,protokolde yazılmayan kalan borcun ödenip ödenmeyeceği ,bu sebeble icra takibine ve genel kredi sözleşme hükümlerine dönülüp dönülmeyeceği belirsizdir.Bu sebeble dava tarihi itibariyle yapılan tahsilatla TBK'nın 100. maddesi hükmü gereği takip sonrası ve dava tarihi öncesi yapılan ödemelerin öncelikle ödemelerin ferilerinden düşülerek dava tarihi itibariyle davalı kefilin ne miktar sorumlu olduğu kefalet limiti dikkate alınarak belirlenmesi gerekir.Borçlu müteselsil kefil tarafından yapılmayan ödemelerin kefalet

sorumluluğunu azaltması mümkün değildir. Davalı kefil tarafından yapılmayan ödemeler kefalet miktarının üzerindeki borç bitmiş ise kefilin sorumluluğunu azaltır.

Dava tarihinden sonra yapılan ödemeler nedeniyle borcun tamamının ödendiğine ilişkin belge verilmesi,davacı vekilinin icra takibinden dolayı borç kalmadığına dair beyanları dikkate alındığında ödemeler toplamı 563.968,78-TL için davanın konusuz kaldığının kabulü gerekir.Bu ödeme miktarı ile dava konusu borç ve davalının kefaletinin sona erdiği kabul edildiğinden bu miktar kadar davalının itirazının haksız olduğunun kabulü ile davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesinde isabetsizlik yoktur.

Takip konusu alacak tutarı daha fazla olmasına rağmen, dava tarihinden önce yapılan 630.010-TL tahsilat yapılmışken 1.007.135,86-TL üzerinden açılan davada, dava tarihi sonrası yapılan 563.968,78-TL ödeme ile borcun kapatıldığı ve davanın konusuz kaldığı beyan edilmekle, ödemeden daha fazla alacak mevcut ise tahsilinden vazgeçildiğinin kabulü gerekir.

Dava açıldıktan sonra alacaklının bir kısım alacağın tahsili karşılığında bir kısmından vazgeçilmesi halinde vazgeçilen alacak için dava tarihi itibariyle haksız olduğu sonucuna varılamayacaktır.

Ancak 1.007.135,86-TL dava değeri üzerinden açılan davada, dava tarihi itibariyle borcun ödenip ödenmeyeceği bilinmediğinden; davadan önceki kısmi ödemeler TBK 100 gereği hesaplama yapılarak davacı alacaklının davalı kefilden dava tarihi itibariyle talep edebileceği borç miktarı hesaplanmalıdır.Takip tarihinden sonra dava tarihinden önce yapılan kısmi ödemeler nedeniyle davacının davalı müteselsil kefil bakımından itirazın iptalini isteyebileceği alacağın miktarı hesaplanmamıştır.Dava tarihi itibariyle alacağın hesaplanarak eğer talebi gerekenden daha fazla bir miktar için dava açılmışsa bu miktar açısından davacının haksız olduğunun kabulü

ile davalı yararına vekalet ücreti takdiri gerekir. Eğer fazla talep yok ise kalan miktar açısından ise gerek tahsilat gerekse vazgeçme nedeniyle kefaletin sona erdiğinin kabulü ile davacının dava tarihi itibariyle haklı olduğu gözetilerek davacı yararına yargı gideri ve vekalet ücreti takdiri gerekir. Takipden sonra davadan önce yapılan çıplak ödeme miktarları esas alınarak yargı gideri ve vekalet ücreti hesaplanması doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle; hükme tesir edecek derecede delillerin değerlendirilmediği anlaşılmakla taraf vekillerinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına,davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye iadesine karar verilmiştir.