İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2023/1090 K.2026/83

Davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen kararın davalı ve katılma yoluyla davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; müvekkili ile müşterisi olan davalı arasında 72142 müşteri no ile 17.07.2020 tarihinde Sermaye Piyasası İşlemleri Genel Çerçeve Sözleşmesi imzalandığını, davalının, sözleşme esnasında mevzuat gereği risklere karşı bilgilendirildiği, uygunluk ve yerindelik incelemelerinin yapıldığını, davalının, hesabın açılması sonrasında 21.07.2020 tarihinde elektronik ortamda Alım-Satıma Aracılık Çerçeve Sözleşmesi, Repo ve Ters Repo Çerçeve Sözleşmesi, İnternet Vasıtası ile Yapılacak İşlemlere Dair Sözleşme, Yatırım Danışmanlığı Sözleşmesi, Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi'ni imzaladığı,

davalı tarafından vadeli işlemler ve opsiyon piyasasında (VİOP) işlemler - sözleşmeler yapıldığı, bu işlemlerin Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi çerçevesinde yapıldığını, sözleşmenin 8.1. maddesi gereğince VİOP işlemleri için değişen fiyatlar çerçevesinde yeterli teminatın borçlu tarafından tamamlanmadığı ve borçlunun hesaplarının Sözleşme'nin 8. maddesine göre uygun olarak tasfiye edildiğini, tasfiye neticesinde davalı/borçlunun davacıya 39.931,64-TL borcu oluştuğunu, borçludan Bakırköy ...Noterliği'nin 01.04.2021 tarih ve ...yevmiye numaralı ihtarnamesi ile konu borcun ödenmesinin talep edildiğini,

ihtarnamenin usulünce tebliğ edildiğini, borçlu tarafından herhangi bir ödeme yapılmadığını, İstanbul 25. İcra Dairesinin ...sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine itiraz edilmesi nedeniyle takibin durduğunu belirterek itirazın iptalini, alacağın %20'sinden az olmamak üzere davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; yetki ve görev bakımından mahkememizin görevli olmadığını, taraflar arasındaki sözleşme genel işlem koşulları içerdiğini, davacı, müvekkili üzerinde yarattığı güvene aykırı hareket ettiğini, davacı tarafından iddia olunduğu şekilde ortada bir mutabakat bulunmadığını, davacı tarafından hukuka aykırı hesap kapatma işlemi akabinde, piyasa ve müvekkilin kontratına sahip olduğu hisseler yükselişe geçmiş, gerek gün içinde gerekse sonraki günlerde alım-satım fırsatı vermeye devam ettiğini, bu durum karşısında müvekkili daha da zarara uğradığını,

tüm bu açıklanan nedenlerle görevli ve yetkili mahkeme İstanbul Anadolu Tüketici Mahkemeleri olduğundan, sayın mahkeme tarafından görevsizlik ve yetkisizlik kararı verilmesini, haksız ve hukuka aykırı davanın reddini, davacı aleyhine takip çıkışının %20si oranında kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Taraflar arasında 17/07/2020 tarihli sermaye piyasası işlemleri genel çerçeve sözleşmesi, 21/07/2020 tarihli türev araçların alım satımına aracılık çerçeve sözleşmesi akdedildiği,Bakırköy ..

Noterliği 01/04/2021 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarname ile davacı tarafından davalıya, vadeli işlemler opsiyon piyasasında (viop) teminat tamamlama yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyle Sözleşmenin 8.2. maddesi uyarınca tamamlanan teminatın 5 iş günü içerisinde iadesi istenmiş, ihtarat davalıya 15/04/2021 tarihinde tebliğ edildiği, çözümü yapılan ses kayıtları ve alınan bilirkişi raporu kapsamında davalının bütün teminatlarının tükendiği, 23/03/2021 tarihinde yapılan görüşme kaydında davalının teminat tamamlatılması konusunda uyarıldığı, davalının risk durumunun farkında olduğu, teminatı da aşan eksi bakiyenin bulunduğu,

sözleşmenin 8.2 maddesi uyarınca davacının tamamlama işlemi yapmasının ve dolayısıyla davalıdan rücu talebinde bulunmasının yerinde olduğu anlaşılmakla 39.889,42 TL asıl alacak+915,27 -TL işlemiş faiz bakımından itirazın kısmen iptaline , alacağın %20'si tutarında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline ,fazla istemin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili; mahkemenin yetkili ve görevli olmadığını, İstanbul Anadolu Tüketici Mahkemelerinin görevli ve yetkili olduğunu, sözleşmenin genel işlem koşulları içerdiğini ve denetlenmesi gerektiğini, Müvekkilin daha önceki işlemlerinde Davacı tarafından hiçbir zaman davaya konu şekilde hesap kapatma yoluna gidilmediğini, margin call süresi bitmeden hesabın kapatıldığının ses kaydı ile belli olduğunu, davacı şirketin hukuka aykırı hesap kapatma işlemi akabinde piyasa ve müvekkilin sahip olduğu hisseler yükselişe geçmiş, müvekkillin alım satım fırsatı haksızca elinden alındığını,

davacı tarafından daha önceki birçok işlemde beklenilen süre beklenilseydi hesap kapamaya gerek olmayacağı gibi müvekkilin elinde bulunan hisseler müvekkile son derece yüksek bir gelir sağlayacağını, ... .. hisse adedi kapama işlemi tarihinde 195 lira seviyesindeyken bugün 605 lira seviyesinde, ..... hisse adedi ise 7 lira seviyesinde iken bugün 43 lira seviyesinde olduğunu, hesap kapama işlemi tarihi ile bugün arasında 3-6 kat seviyesinde değer kazandığını, müvekkilin bu yükseliş karşısında kar etmesi gerekirken, müvekkilin hiçbir onayı,

talimatı ve cevabı alınmadan süresinden önce hesabının kapatılması müvekkili kardan mahrum bıraktığı gibi, zarara da sebebiyet verdiğini müvekkilin sahip olduğu hisselerin, hukuka aykırı kapama saatinden başlayarak sonraki saat ve günlerdeki değerlerinin ve piyasa seyrinin incelenmesini talep edilmiş ancak mahkemece red edildiğini, müvekkilin hesabı hiçbir onayı, talimatı alınmadan, gereken zaman beklenmeden, piyasanın en düşük anında davacının hukuka,

kanuna ve taraflar arasındaki ilişkiye aykırı şekildeki eylemi ile tek taraflı olarak kapatıldığını ileri sürerek kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.Katılma yoluyla istinaf dilekçesinde davacı vekili; davalının, 23.03.2021 tarihinde temerrüde düşmüş olup faiz hesabında bu tarihin dikkate alınması gerektiğini, 22.03.2021 tarihinde henüz margin call yani teminat tamamlama çağrısı şartları dahi oluşmadan davalı, müvekkilin müşteri temsilcisi tarafından aranarak pozisyonlarının riskli olduğu konusunda uyarıldığını ve hatta bu riske karşılık teminatına ilave yapılması önerisinde bulunulduğunu,

tüm yaptıkları açıklamalar neticesinde davalının istinaf talebinin reddini, katılma yoluyla istinaf taleplerinin kabulü ile davanın tam miktar üzerinden kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava; taraflar arasında 17/07/2020 tarihli sermaye piyasası işlemleri genel çerçeve sözleşmesi, 21/07/2020 tarihli türev araçların alım satımına aracılık çerçeve sözleşmesi kapsamında davacı aracı kurum müşterisi davalının açık pozisyonlarından doğan teminat açığının tamamlanmaması nedeniyle hesabın kapatılarak ...bank'a ödenen miktarın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.Davalı vekili uyuşmazlığın tüketici işlemi olduğunu ileri sürmüş ise de.

6502 sayılı kanunun yürürlüğe girmesiyle birlikte bir kısım finansal işlemler bu kanunda düzenlenmesi nedeniyle uygulamada farklı yönde kararlar çıkmıştır.Yargıtay HGK'nın 2017/11-22 esas 2018/1102 karar 16.05.2018 tarihli ilamından itibaren "davacının hizmeti davalı yatırım şirketinden finansal işlemler için aldığı, hizmetin alınma amacının öncelikle göz önünde bulundurulması gerektiği, davacının bu ticari amacı karşısında tüketici sayılmasının mümkün olmadığına ve görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemesi olduğuna karar verilmiştir.

VİOP piyasasında yapılan işlemler finansal okur yazarlık gerektiren yatırım işlemleri olduğu gibi kaldıraç etkisi bulunan bir piyasa olan VİOP"nın yüksek kazanca karşılık yüksek kayıp riskine de içerdiği, giderek davalın bu piyasada yatırım yaparak yüksek kayıp riskini göze almak suretiyle ticari kar elde etmek gayesini gütmekte, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket etmesi gereken tüketici tanımına uymadığı,

yüksek kayıp riskini içeren işlemler nedeniyle tüketici yasası ile korunmak istenen hukuksal yarar ile bağdaşmadığı ve sözleşmede genel müşteri olarak nitelendirilse dahi, tüketici olarak kabulü mümkün olmamaktadır. "yönünde gelişmiş ve bu yönde verilen kararlarda istikrar sağlanmıştır.

Somut olayda tüketici işlemi sözkonusu olmadığından Davalı vekilinin aksi yöndeki istinaf nedeni yerinde değildir.Davacı vekili sözleşme hükümlerinin genel işlem koşulu hükümleri taşıdığını ileri sürmüş ise de hangi hükümlerin haksız şart olduğunu açıkça belirtmemiştir.

Genel işlem koşullarının denetlenmesi noktasında yapılan incelemede" Yürürlük denetimi 6098 sayılı Kanun'un 21 inci maddesi gereği genel işlem koşullarını düzenleyen taraf, karşı tarafa söz konusu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip içeriğinin öğrenmesine imkân sağlamalıdır.Aksi hâlde genel işlem koşulları yazılmamış sayılır....Davacı şirketin sözleşmeleri elektronik ortamda ulaşılabilir olduğundan sözleşme hükümleri davalının bilgisindedir.Yorum denetimi ise TBK nın 23 üncü maddesinde öngörülmekle hüküm gereği genel işlem koşullarının yorumlanması gerektiğinde düzenleyen aleyhine ve karşı taraf lehine olan yorum benimsenir.

İçerik yönünden ise 25 inci madde de genel işlem koşullarının dürüstlük kurallarına aykırı olacak ölçüde karşı tarafın menfaatine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Buna göre içerik denetiminden anlaşılması gereken ise söz konusu kuralların dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı açısından incelenmesidir. İçerik denetimine ihtiyaç duyulmasının nedeni taraflar arasında olması gereken sözleşme dengesinin bozulmasıdır.

(Yargıtay HGK nın 2022/1267 esas, 2023/427 karar sayılı ilamı.)Yazıldığı üzere b genel işlem koşulları kullanılması sözleşmeyi başlıbaşına geçersiz kılmamaktadır.Alınan bilirkişi raporunda.

Davalının kendi iradesiyle satın aldığı VİOP'nda işlem gören vadeli işlem sözleşmelerindeki ( ... ... ve ..... paylarındaki fiyat düşüşleri sebebiyle) oluşan zararın Davalının VİOP hesabındaki teminatını da tüketmesi ve hesap bakiyesinin eksi 39.889,42 TL düzeyine düşmesi sonrasında Davacı tarafından Davalının tüm hesaplarının re'sen kapatıldığı, Davacı tarafından hukuka aykırı hesap kapatma işlemi akabinde, sahip olduğu hisselerin yükselişe geçtiği,davalının daha da zarara uğradığı yönünde olduğu,

Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi'nin 8.4 maddesin de Davalının hesabında Net Varlık/Başlangıç Teminatı oranının %50'nin altına düşmesi halinde davacının ters işlemle re'sen tasfiye etme yetkisine sahip olduğu hükmü yer aldığını, dosyadaki 22.03.2021 tarihli telefon görüşmesinde Davacı çalışanının ''Sonuçta yani yarın mesela şey yatırma şansınız varsa, teminata ilave, daha iyi olur, yani en azından zararsız atlatmanız için.

Kapatamıyorsunuz farkındayım yani.'' şeklindeki uyarısının oluşması muhtemel eksi bakiyeyi kapatma imkânı olmasa da hesaba bir miktar ek teminat yatırması halinde aracı kurumun hesabı re'sen kapatma yetkisini kullanmayabileceğine işaret ettiğini ,davalının hesabına bir teminat eklemesi yapmadığı dikkate alınarak,

Davalının hesabındaki eksi bakiyenin yüksekliği dayanak varlık (... ve .... payları) fiyatlarında daha fazla düşüş olması halinde daha da artacağını, davacının gelecek günlerde ortaya çıkabilecek muhtemel zarar riskini üstlenmek istemediğini,Davacı aracı kurumun bu tercihinin Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi'nin maddesinde 8'de belirlenen hükümlere dayanılarak haklı görülüp görülmeyeceğinin takdirinin Mahkemeye ait olduğu yolunda rapor sunulmuştur.

Davalı tarafından dosyaya sunulan günlük türev işlemlerinin sonuçlarının günlük olarak davalıya bildirildiği, daha evvel hesaplarının resen kapatılmadığını ileri sürmekte ise de incelenip örnekleme yoluyla gerekçeli karara yazıldığı üzere 14.01.2021 tarihli sonuç raporunda. 14.01.2021 tarihli açık pozisyon bilgisi 4.351.090-TL, gün içi kar/zarar -43.876-TL, -15.224,58-TL margin call oluştuğu bildirilmiş, ancak bu tarihde davalının 478.945,42-TL teminatı bulunmaktadır.

Bu bilgilerden sürdürme teminatının halen mevcut olduğu, teminattan -15.224.58-TL yi kaybettiği anlaşılmaktadır. Yine örneğin 25.01.2021 tarihinde toplam açık pozisyon miktarı -26 ocak 2021 tarihli bildirim ile -24.753,2-TL margin call oluştuğu bildirilmiş bu tarihte toplam açık pozisyonu 4.999.450-TL ,gün içi kar/zarar -7.529-TL ... bildirimi yapılmış ise de.

25.02.2021 tarihinde toplam teminatı 547.746,80-TL dir.Borca esas tarihten evvel teminatında kısmi kayıplar yaşamış ise de %50 oranı aşan bir teminat kaybı olmamıştır. 22.03.2021 tarihindeki haberlerde "Borsa yeni haftaya Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Başkanlığında yaşanan değişiklik kararının ardından sert düşüşle girdi.BIST 100 endeksi günü yüzde 9,79 düşüşle 1,379 puandan tamamladı.Endekste ilk kez endeks bazlı devre kesici sistemi uygulamaya alındı.

Seansta iki kez işlemlere geçici ara verildi."haberlerine yer verilmiştir. Davacının günlük işlem hacimlerin yüksek seviyede tuttuğu bir günlük %10 düşüş ile açık pozisyonlarında teminatının tamamını kaybettiği anlaşılmaktadır... Araçlar Alım Satımına İlişkin Çerçeve sözleşmenin 8.4 maddesi "Müşteri açık pozisyonlarını tutmak istiyorsa, hesabında ki varlık oranı (...l) %50 den büyük olmalıdır. Varlık oranı, Net Varlık/Başlangıç teminatı şeklinde hesaplanacaktır.

Eğer müşteri net Varlık/başlangıç teminatı oranı %50 nin altına düşmesi halinde Müşteri'nin açık pozisyonlarını gerekli gördüğü takdirde ... ters işlemle resen tasfiye etme yetkisine sahiptir. ... tarafından pozisyonların kapatılmasına rağmen veya ters işlem yapılmaması halinde hesabında oluşan tüm borçları ödemekle yükümlüdür." denilmiştir.

Buna göre teminatın hiç kalmaması halinde hesabın resen kapatılması yetkisi mevcut olup alınan kontratların piyasa koşulları nedeniyle mevcut teminatın %50 nin altına düştüğü hatta hiç kalmadığı gözetildiğinde teminat tamamlama çağrısının tamamlanmasının beklenmediği yolunda ki istinaf nedeni yerinde değildir.

22.3.2021 tarihli ses kayıtlarında yeni pozisyon açtığı, davacı müşteri temsilcisi tarafından hesabın resen kapatılmaması için bir miktar teminata ilave yapılmasının iyi olacağı bildirildiği, ancak teminat -bakiyede iken teminatın tamamlanmasının beklenmesi gerekmediği anlaşılmakla, davalı vekilinin davalının borçtan sorumlu olmadığına yönelik istinaf nedeni yerinde görülmemiştir.Açıklanan nedenlerle; davacının zararının ülkenin içinde bulunduğu olağanüstü koşullar nedeniyle hesabın sözleşmede ki yetkiye dayalı olarak davacı tarafından resen kapatıldığı, sonra ki günlerde kontratların değer kazanmasının araştırılmasına gerek olmadığı,

davacının teminatı hiç yok iken hesabın açık tutulmasını isteyemeyeceği, VİOP da alıcı ve satıcıların yatırımcılar olduğu ,teminat bedelinin ...bank'a ödemekle yükümlü olanın davacı olduğu gözetildiğinde aksi yönde davranmasının beklenmesinin ticari hayatın gereklerine uymayacağı,

davacının yaptığı yatırımın zararına da katlanması gerektiğinden karara yönelik istinaf nedenleri yerinde görülmemiş,davalı vekilinin karara yönelik istinaf nedenleri yerinde olmadığı,davacı vekili temerrüdün daha evvel gerçekleştiğini ileri sürmüş ise de ihtarın tabliğ tarihine verilen süre sonu itibariyle temerrüt tarihinin belirlendiği anlaşılmakla istinaf nedeni yerinde bulunmamış,her iki tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.