İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2017/861 K.2018/192

İlk derece Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, İstanbul Anadolu .. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine davalı tarafından itiraz edilmesi üzerine durdurulan takibin devamına, %40'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine ve yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile, davacı tarafın başlattığı icra takibinin haksız olduğunu, müvekkilinin davacıya borcu olmadığını, haksız açılan davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 16/02/2017 tarih 2015/104 Esas 2017/161 sayılı kararında;

"Dava, hukuki niteliği itibari ile;İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün .... E sayılı icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67 maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir.

Mahkememizce yapılan yargılamada , tarafların delilleri toplanmış, icra dosyası celp edilmiş, 28/01/2016 tarihinde bilirkişi incelemesi için defter incelemesi yapılmasına karar verildiği, taraflara defterlerini ibraz etmesi için kesin süre verildiği, ancak davacı tarafça bilirkişi ücretinin yatırılmadığı ve defterlerini de ibraz etmediği anlaşılmıştır.

Davayı ispat yükü davacı tarafa ait olup davacı bu sorumluluğu yerine getirmekten kaçınmıştır.

Davacı dava dilekçesinde ve icra dosyasında takibe dayanak olarak 2 adet faturadan kaynaklı ödenmemiş fatura bakiyesine dayanarak müvekkil şirket ile borçlu davalı şirketin ticari defterlerine delil olarak dayanmıştır. Alacağın tespit edilmesi ticari defter ve belgelerin incelenmesi gerekli kıldığından dosyaya sunulan delillerden davacının haklılığı belirlenemediğinden..."gerekçesi ile,

Kanıtlanamayan davanın reddine karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesi ile,

Her ne kadar mahkemece belirlenen 2 haftalık süre içinde bilirkişi ücretini yatırmaları mümkün olmamış ise de mahkemece 28/01/2016 tarihli duruşmada belirlenen iki haftalık süre bitmeden ek mehil istendiğini, ek mehil talebinin kabul edildiğini, ancak bu yönde bir bildirim veya tebligat yapılmadığını, HMK'da ek mehil istenmesi müessesesi düzenlendiğini, bu hakkın kullanıldığını, ancak mahkemece kabul edilen talebin tebliğ veya bildirim yapılmaması nedeniyle hak kaybına sebebiyet verildiğini,

15/12/2016 tarihli duruşmadan önce bilirkişi ücretinin yatırıldığını ve ödeme makbuzunun diğer ticari defterler ile birlikte duruşma sırasında sunulduğunu, her ne kadar süresi içerisinde ara kararları yerine getirmek mümkün olmamış ise de taraflarından kaynaklı herhangi bir kusurla celse kaybına da sebebiyet verilmeden hem bilirkişi ücretinin yatırıldığı ve hem de ticari defterler sunulmuş olup, 15/12/2016 tarihli duruşmada bu beyanlarımızı tekrarla celse kaybı yaşanmamış olması sebebiyle dosyanın bilirkişiye gönderilmesi istenmiş ise de mahkemece bu talep hakkında bir karar verilmeden duruşmanın 16/02/2017 tarihine ertelendiği ve son duruşmada davanın reddine karar verildiğini,

Mahkemenin verdiği red kararının hukuka aykırı ve mağduriyete sebebiyet verdiğini, bir kere talep edilen ek mehil talebi kabul edilmiş ise de bu yönde bir tebliğ yapılmadığı ve süre uzatımından haberleri olmadığını, yine her ne kadar taraflarınca bilirkişi ücreti süresinde yatırılmamış ise de hem kesin süre verilen duruşmada ihtarat yapılmamış olması ve hem de taraflarınca celse kaybına sebebiyet de verilmemesi karşısında mahkemece ücretin süresinde yatırıldığının kabulü ve dosyanın bilirkişiye gönderilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmesinin hukuka ve yerleşik Yargıtay ictihatlarına aykırı olduğunu, bu hususta emsal Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2014/5852 Esas 2015/2020 Karar 02/03/2015 Tarihli ilamının bulunduğunu,

İleri sürerek, istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucu bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/104 Esas 2017/161 Karar sayılı dosyası kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Davacı davalıya verilen taşıma hizmeti ile bekleme ücreti nedeniyle alacağının ödenmediği iddiasıyla başlattığı takibe davalının itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek eldeki itirazın iptali davasını açmış, ilk derece mahkemesince yukarıdaki gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İlk derece mahkemesince 28/01/2016 tarihli oturum 4 nolu ara kararla, davacı yanın delil olarak dayandığı taraf ticari defter ve kayıtlarında bilirkişi incelemesi yapılmasına yönelik ara karar oluşturulduğu, 1.300.TL bilirkişi ücreti avansının tamamlanmasına yönelik olarak davacı vekiline iki hafta kesin süre verildiği, davacı vekilince süre bitmeden HMK 94/2 maddesine göre ek süre talep edildiği, bu konuda davacı vekilinin uyap kanalıyla verdiği dilekçeye inceleme gününden 3 gün öncesi olan 15/03/2016 tarihine kadar ek süre verildiği şerhi düşüldüğü,

ancak ek süre verildiğine ilişkin bu kararın davacı vekilini tebliğ edilmediği anlaşılmaktadır. Kaldı ki Yargıtay'ın yerleşmiş kararlarında da vurgulandığı üzere 4 nolu ara kararda bilirkişi ücreti avansı yatırılmamasınının sonucuna ilişkin usule uygun ihtar da yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda HMK 324 maddesi uyarınca delil ikamesi niteliğindeki bilirkişi avansı yatırılması yönündeki ara karar yönünden, delil ikame avansı dava şartı olmayıp, davacı yanca iki haftalık kesin süreden sonra bilirkişi ücretinin yatırıldığı dosyadaki makbuz örneğinden anlaşılmaktadır.

Davacı yan son celseden önce bilirkişi ücreti yatırdığına göre davanın da uzamasına sebep olmadığı dikkate alınarak ilk derece mahkemesince davanın esasına etkili delil niteliğindeki taraf ticari defter ve kayıtları inceletilerek ve davanın esasını etkileyecek nitelikteki diğer taraf delilleri (yemin vs.) değerlendirilerek esasa ilişkin hüküm kurulması gerekecektir.

Bu itibarla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak HMK 353/1-a6 maddesi uyarınca dava dosyasının mahkemesine gönderilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.