İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2018/1178 K.2019/1484

İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili bankanın Zeytinburnu şubesi ile .... A.Ş. arasında imzalanan kredi genel sözleşmesini davalılar ... müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, bu sözleşmeye istinaden borçluya kredi açıldığını ve kullandırıldığını, kredi borcunun ödenmemesi üzerine sözleşmenin bankaya verdiği yetkiye istinaden Beyoğlu ....

Noterliği'nin 16/03/2009 tarih ve... yevmiye nolu ihtarnameleri ile 118.799,03TL tutarındaki borcun ferilerile birlikte ödenmesinin borçlulara ihbar ve ihtar edildiğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine borçlular hakkında İstanbul ....

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile ... tarihinde 152.471,59TL tutarındaki alacağın ferileriyle birlikte tahsili için icra takibine başlandığını, icra takibinin açılış tarihinden sonra toplamda 24.525,85TL haricen ödeme yapıldığını, dava açılış tarihine kadar toplam 24.525,85TL tahsilat sağlandığını, bu nedenlerle davanın harçsız kabulünü, davalılar ... tarafından İstanbul....

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına yapılan borcun aslına, faize ve diğer ferilerine yapılan itirazlarının fazlaya dair talep hakları saklı kalmak kaydı ile iptaline ve takibin devamına, ayrıca davalı Korhan Şaylan'ın imzaya itirazının kaldırılmasına, takibe haksız kısmi itirazda bulunan davalıların takip konusu borcun itiraz edilen kısmının %40'ından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemelerine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesi ile; davacı banka tarafından kefil sıfatıyla aleyhine İstanbul ....

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasından ilamsız icra takibi başlatıldığını ve süresinde itiraz ettiği için takibin durduğunu, itirazın iptali davasının bir yıl içinde açılması gerektiğini, işbu davanın yedi yıl sonra açıldığından süresinde açılmayan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, dava dilekçesinde bahsi geçen kredi sözleşmesini 1.000.000TL limitli olarak kefil sıfatıyla imzalandığını, bu kredinin banka kayıtlarının incelenmesinden de anlaşılacağı üzere süresinden önce borçlu şirket tarafından ödenmek suretiyle kapatıldığını, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı ... cevap dilekçesi ile;

itirazın iptali davasının 1 yıl içinde açılması gerektiğini, takibe itirazın öğrenildikten 7 yıl sonra işbu davanın açıldığını, süresinde açılmayan davanın öncelikle bu sebeple reddine karar verilmesine gerektiğini, bahsi geçen kredi sözleşmesini kefil sıfatıyla imzaladığını, bu kredinin borçlu şirket tarafından ödenmek suretiyle kapatıldığını, kefalet nedeniyle herhangi bir sorumluluğunun kalmadığını, bu nedenle davanın reddine kara verilmesini beyan etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 31/01/2018 tarih 2016/148 Esas 2018/71 Karar sayılı kararında;" davalılarca sözleşmedeki miktarlar üzerinde değişiklik yapıldığı savunmasının ileri sürülmesine rağmen dava dışı şirkete kullandırılan 1.000.000 TL limitli GKS'de davalıların müşterek borçlu/ müteselsil kefil olarak imzalarının mevcut olduğu, limit arttırım işlemi yönünden yalnızca el yazılı 1.000.000TL rakamının esas alınmasının gerektiği, takibe konu alacak miktarının iş bu tutarı geçmediği, bu hali ile dayanak genel kredi sözleşmesine davalıların müşterek borçlu/ müteselsil kefaletine istinaden sorumluluğunun bulunduğu,

ayrıca alacak miktarının taraflar arasındaki sözleşme, kredi ilişkisi ve bankacılık mevzuatına uygun olarak anılı mübrez rapor ile belirlendiği, yalnızca jest kredisi ve cari hesap kredisi yönünden işlemiş faiz hesabında talep gibi %54 temerrüt faiz oranının esas alınmasının gerekmesi nedeni ile 59.427,27 x 54x 85/ 36.000 = 7.576,97 TL cari işlemiş faiz, 35.928,71x 54x 161 / 36.000 = 8.676,78TL jest kredisi işlemiş faiz olmak üzere toplam işlemiş faiz miktarının 16.253,75 TL olmasının gerektiği, dolayısıyla mahkememizce denetlenen raporun işlemiş faiz hesabı dışında hükme esas alınabileceği, işlemiş faiz talebi yönünden anılı tespitler,

mahkememizce denetlenen ve hükme esas alınan bilirkişi raporundaki miktarlar esas alınarak davanın kısmen kabulü ile İstanbul ..

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında, davacının takip tarihi itibariyle davalılardan 95.355,98 TL asıl alacak, 16.253,75TL işlemiş faiz, 889,80 TL %5 BSMV, 894,68TL ihtarname masrafı olmak üzere toplamda 113.394,21TL alacaklı olduğunun tespiti ile bu miktara ilişkin itirazın iptaline, asıl alacağa takipten itibaren %54 temerrüt faizi ve %5 BSMV uygulanmak sureti ile takibin diğer kayıt ve şartlarda aynen devamına, davalıların likit alacak nedeni ile %20 icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına,

fazlaya ilişkin istemin reddine, İcra takibinden sonra ve itirazın iptali davası açılmadan önce borçlu tarafından ödeme yapılması halinde yapılan bu ödeme düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden dava açılması gerektiği, dolayısıyla takipten sonra ancak dava açılmadan önce yapılmış olan ödeme yönünden dava açılmasında davacı tarafın hukuki yararının bulunmadığı nazara alınarak dava tarihi olan 11/12/2016 tarihinden önce 20/05/2011 tarihinde ödenen 24.525,85-TL yönünden davacının hukuki yararının bulunmadığı .."gerekçesi ile.

Davanın KISMEN KABULÜ ile;İstanbul ....

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında davacıonın davalılardan 95.355,98TL asıl alacak, 16.253,75TL işlemiş temerrüt faizi , 889,80TL BSMV, 894,68TL ihtarname masrafı olmak üzere toplamda 113.394,21TL alacaklı olduğunun tespiti ile bu miktara vaki itirazların iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %54 oranında temerrüt faizi ve %5 BSMV uygulanmak suretiyle takibin diğer kayıt ve şartlarla devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, 24.525,85TL nin takip tarihinden sonra dava tarihinden önce ödenmesi nedeniyle davacının bu miktar alacak yönünden dava açmakta hukuki menfaati bulunmadığından usulden reddine,

Alacak likit olmakla alacağın %20'sine tekabül eden 22.678TL icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiş ve karara karşı davalılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalılar vekili istinaf dilekçesi ile;Yerel mahkemece sözleşmede oynama yapıldığı gerçeğinin dikkate alınmadığını, Kredi Sözleşmesinin Kötüye Kullanılması bir suç tipi olduğu, suç olan bir unsurun banka için de suç olduğunu, yerel mahkemece vicdani kanaatte bulunmak sureti ile karar verdiğini açıkça yazdığını, bankanın tek taraflı irade de bulunarak kredi sözleşmesini tahrip ettiği ve mahkemenin vicdani kanaati gereği bu hukuksuzluğun koruma altına alındığını, Yerel mahkemenin Ticaret Mahkemesi olma vasfıyla özel yetkili mahkemelerden olduğu,

kişiler arasında ki hukuki düzenlemeyi değil, bir tarafı tacir olan işlemlerin yargılamasını yapmakla görevli olduğunu, bu özel yetki gereği ticari defterler, sözleşmeler asıl olması gerekirken oynama yapan Banka lehine hemde Ticaret Mahkemesinde vicdani kanaate göre karar verilmesinin hatalı olduğunu, Yine itiraz edildiği üzere kredi sözleşmesi tip sözleşme olup, her sayfasının imzalı olmadığını, yüksek Yargı Kararlarının bu yönde ki içtihatı malum olduğu üzere her sayfası imzalı olmayan sözleşmenin geçerliliği şüpheye düşeceği gibi birde sözleşmenin banka tarafından değiştirildiği de göz önüne alındığında sözleşmenin geçersiz olduğunu,

Bankanın yaptığı sözleşmenin yükümlülüklerine katlanmalı ve sorumluluğu alması gerektiğini, bankanın korunması gerektiği düşüncesiyle oluşturulan kanaatin, hukuksuzluğu doğuracağı ve işlem temellerini kökünden sarsacak mahiyette olduğunu,Bu hususlar değerlendirilmeden oluşturulan kararın hatalı olduğunu, Yerel mahkemenin ısrarla bilirkişi raporuna itirazlarını göz ardı ettiğini, bilirkişinin ihtarnamelere dayalı alacak rakamlarını kabul ettiği,

yine itirazlarda ısrarla belirttikleri üzere müvekkillerinin kredi sözleşmesini imzalamalarının nedeni ... ait gayrimenkulün ipotek sözleşmesi ile teminat değeri olan 1.000.000 TL bedel ile ipotek teminatı altına alınması olduğunu, aksi takdirde sözleşmeyi imzalama iradeleri olmadığını, bu nedenle sözleşmeye limit koydukları ve diğer kısımları kabul etmediklerini, sözleşmenin temelini oluşturan irade çok önemli olup, ipotek ile teminat altında ki bir borca kefil oldukları iradesi hiçe sayılarak karar oluşturulmasının hatalı olduğunu, Raporda ısrarla 3 ihtarnameden ve burada ki rakamlardan bahsedildiğini,

bu ihtarnameler Yargı Hükmü Mahiyetinde olmayıp kabulllerinde olmadığını beyan etmelerine rağmen ısrarla temel olarak kabul edildiğini, İhtarnamelerin mahiyetinin temerrüt tarihini belirlemek olduğu halde rakamların doğru olduğunun kabulünün mümkün olmadığını, zira bu durumda yargılamanın hiçbir mahiyeti kalmayacağını, Israrla belirttikleri üzere asıl borçlu şirketin kredi sözleşmeleri, ödemeleri, teminatları hesaplanmadan oluşturulan bilirkişi raporunun hatalı ve eksik olduğu gibi bunu dayanak yaparak oluşturulan kararında eksik ve hatalı olduğunu, Dava da temel olan borçlu olup olmadığının tespiti olduğunu,

asıl borçlunun tüm ödemeleri ve teminatları çıkarılmadan borç miktarı ve borçlu olunup olunmadığının tespitinin mümkün olmadığını, ödemeler ve teminatlar hesaplanmalı bu hesaba göre müvekkillerinin koyduğu limit değerlendirilmeli ve buna göre hüküm kurulması gerektiğini, mahkemenin sadece ihtarnamelere dayalı hüküm kurduğunu, ticari devamlılık ve ödeme ve teminatlar hiçe sayılmak sureti ile müvekkillerinin sorumlu tutulduğunu, Davanın süresinde olmadığı yönünde ki itirazlarının reddinin hatalı olduğunu, davaya dayanak İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ...

E. Sayılı dosyası incelendiğinde görüleceği üzere müvekkillerinin itirazından sonra icra dosyasında defalarca işlem yapıldığı ve kararlar alındığını, kanuni sürelerin adil ve her duruma göre değerlendirilebilir olması gerektiğini, nitekim bazı sürelerde dahi herhalikarda öğrenme tarihi ve üst sınır değerlendiresi yapılmasında ki Kanun Koyucunun amacı keyfi uygulamaların önüne geçmek ve kişilerin haklarını korumak olduğunu, Uyap üzerinden karar görüldüğü için temyiz süresinden sonra temyiz edildiğinden bahisle temyiz red edilip Yüksek Mahkemede bunu onaylamışken bu durumun göz ardı edilmesinin hukuka aykırı olduğunu,

Zira müvekkillerinin itirazının akabinde banka tarafından defalarca işlem yapıldığı, dosyaya talepler konduğu, haciz uygulandığını, buna rağmen bankanın öğrenmediğini, itirazları görmediğini söylemesinin mümkün olmadığını, bankanın itiraz işlemini öğrendiği tarihten mesul olduğunu, Kanun hükmünce mesul olması gerektiğini, tebligatın amacının zaten haberdar etmek iken sırf tebligat unutuldu diye bankanın sürekli işlem yaptığı dosyadan sorumlu olmadığını söylemenin hatalı olduğunu, Yerel mahkemenin hem davanın kısmen kabulüne karar verdiği hemde alacağın likit olduğundan bahisle icra inkar tazminatına hükmettiğini,

alacağın yargılama sonunda netleştiği bir kısım ödemelerin düşülmediği aşikar iken inkar tazminatına karar verilmesinin hukuksuz olduğunu, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, davanın süresinde açılmadığı, Bankacılık Kanununa, Ticaret Kanunu ve Medeni Kanun hükümlerine özellikle iyi niyet kurallarına ve müeyyidelerine aykırılık, sözleşme üzerinde yapılan değişikliğin değerlendirilmemesi, asıl borçlu ve diğer borçlular tarafından yapılan tüm ödemeler ve teminatlar değerlendirilmeden karar verildiği,

icra -inkar tazminatına hükmedilmesinin haksız olduğu ve diğer itirazları değerlendirilmek sureti ile ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi 2016/148 Esas 2018/71 Karar sayılı dosyası kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.

Dava; genel kredi sözleşmesinin müteselsil kefili olan davalıların sözleşme ile asıl borçluya kullandırılan kredinin ödenmemesi nedeniyle haklarında yapılan takibe itirazının iptaline ilişkindir.Davacı, genel kredi sözleşmesi ile asıl borçluya kullandırılan kredinin ödenmemesi üzerine hesapların kat edilerek kat ihtarının gönderildiğini, davalı borçluların kredi sözleşmesini müteselsil kefil olarak imzaladıklarını, haklarında yapılan takibe itiraz ettiklerini belirterek itirazın iptalini talep etmiş, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş,

karara karşı davalılar istinaf başvurusunda bulunmuştur.İncelenen takip dosyasında ödeme emrinin davalı borçlulara tebliğ edilemediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle davalı borçluların takibi haricen öğrendikleri ve yasal süresi içinde borca itiraz ettikleri, davalılar hakkında takibin durduğu anlaşılmaktadır. Davalı borçluların itirazlarının davacı alacaklıya tebliğ edildiğine ilişkin bir belge dosya içinde bulunmamaktadır.

Bu nedenle itirazın iptali davasının süresinde açıldığı anlaşılmakla bu yöne ilişkin davalı istinafı yerinde değildir.Takip dayanağı kredi sözleşmesi incelendiğinde; bila tarihli sözleşmenin asıl borçlu ile banka arasında imzalandığı, davalı borçluların 1.000.000 TL bedelle genel kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatı ile imzaladıkları, daha sonra kredi miktarının 1.100.000 TL arttırılarak 2.100.000 TL'sine çıkarıldığı, ancak arttırılan miktar için müteselsil kefillerin kefalet imzasının bulunmadığı böylece davalıların kefalet miktarının 1.000.000 TL olduğu anlaşılmaktadır.

Davalılardan takipte istenen alacak miktarı kefalet limiti dahilinde kalmaktadır. Mahkeme de davalıların kefalet limitinin 1.000.000 TL ile sınırlı olduğunu, talep edilen alacak miktarının kefalet limitini aşmadığını belirleyerek karar vermiştir.

Artırılan kredi miktarında rakam kısmında sonradan yapılan düzeltme, davalıların kefalet miktarı doğru yazılmış olup bu miktarda herhangi bir değişiklik bulunmadığından ve davalıların kefaleti sözleşmede imzaladıkları ve kabul ettikleri miktar ile sınırlı olarak mahkemece değerlendirildiğinden esasa etkili kabul edilmemiştir.

Bu nedenle arttırılan miktarda yapılan düzeltme nedeniyle kredi sözleşmesi ve kefalet geçersiz hale gelmeyeceğinden davalıların bu yöne ilişkin istinaf sebepleri yerinde değildir.Kredi sözleşmesinde alacağın ipotekle teminat altına alındığına dair bir kayıt bulunmamaktadır. Davalılar da kredi sözleşmesinin ipotek ile teminat altına alındığını, ipoteğin davalı kefillerin kefalet borcunu kapsadığını ispatlayamamışlardır.

Bu nedenle bu yöne ilişkin istinaf sebebi de yerinde değildir.Bilirkişice, takip dosyası ve davacı tarafça yapılan kat ihtarı ile takipten sonra borçlular tarafından yapılan ödemeler hesaplanarak dava tarihi itibarıyla davalıların sorumlu olduğu borç miktarı hesaplanmıştır. Hesap kat ihtarına süresinde itiraz edilmediğinden hesap kat ihtarı davalılar yönünden kesinleşmiştir.

Davalılar kredi sözleşmesi nedeniyle davacı bankanın kat ihtarında belirtilen kadar alacaklı olmadığını ileri sürmedikleri gibi bilirkişi raporunda belirlenen ve takipten sonra yapılan ödemeler dışında borçlular tarafından davaya konu kredi borcuna mahsuben ödeme yapıldığını ispatlayamamışlardır.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olduğundan, davalılar vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.