İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2018/1506 K.2019/1893

İlk derece Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkili bankanın Hasırcılar Şubesi ile dava dışı kredi lehtarı .... San. ve Tic. Ltd.

Şti. arasında Genel Kredi Sözleşmeleri akdedildiğini, işbu bu sözleşmeyi davalının müşterik borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduğunu, anılan sözleşmeler kapsamında davalıya kredi kullandırıldığını, kredi borcu tutarı 26.659,60-TL ödenmemesi üzerine Beşiktaş ....Noterliğinin 27/01/2016 tarih ve ... yevmiye no.lu ihtarı ile kredi hesaplarının kesilip kat edildiğini (Nakit: 26.659,60-TL ile gayrinakdi: 18.060,00-TL) ihtarnamenin davalıların gösterdiği tüm adreslere gönderildiğini ve borcun ödenmediğini, akabinde İstanbul ....

İcra Müdürlüğünün ...

E. Sayılı dosyası ile alacağın tahsili için takibine geçildiğini, davalı/borçlunun asıl borca ve takibin tüm fer'ilerine itirazı üzerine takibin durduğunu, davalının takip tarihi itibariyle nakit 33.796,27-TL ile ganrinakit 16.770,00-TL borcu bulunduğunu, talep edilen faizin sözleşmenin 4.2.m göre %72 oranında olduğunu, sözleşmenin 5.1.m göre müvekkil bankanın defter ve kayıtlarının yegane delil olacağının taahhüt edildiğini, 33.796,27-TL alacak üzerinden itirazın iptaline, takibin devamına ve %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalıya dava dilekçesi, tensip tutanağı ve duruşma gününü bildirir tebligatların usulüne uygun yapıldığı, ancak cevap dilekçesi sunmadığı anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 16/07/2018 tarih 2017/148 Esas 2018/702 sayılı kararında. "Dosyaya getirtilen yanlara ait tüm deliller, icra dosyası, davacı bankanın kayıtları ve belgeleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapor ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığı üzere; taraflar arasındaki dava konusu 16/03/2016 tarihinde, davalı borçlu aleyhine İstanbul ....

İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı dosyasıyla, 33.796,27-TL tutarlı alacağı için icra takibi başlatılması sebebiyle, davalı yanın takibe itiraz etmesi sonucu, davacının itirazın iptali davası açtığı, dosyanın incelenmesi için bilirkişiye tevdi edildiği, bilirkişi raporundan da anlaşılacağı üzere, nakdi kredi alacağı yönünden: asıl alacak 26.659,60-TL, işlemiş temerrüt faizi 1.306,32-TL, BSMV 65,31-TL, ihtiyati haciz vekalet ücreti 400,00-TL, ihtiyati haciz gideri 81,60-TL, toplam alacağın 28.512,83-TL olduğu,

asıl alacak tutarı 26.659,60-TL tamamen ödeninceye kadar, tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla takip tarihinden başlamak üzere sözleşmesel olarak yıllık %72 oranında temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden %5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenilebileceği, takip tarihinden önce ve sonra, garanti/yükümlülük bedeli tazmin edilen çekler yönünden (5941 sayılı çek K'nun 3 m. uyarınca): 10/02/2016 tarihinde 1.200,00-TL, 12/02/2016 tarihinde 1.290,00-TL, 15/02/2016 tarihinde 1.290,00-TL olarak takip tarihi öncesi 3.780,00-TL olduğu, 30/03/2016 tarihinde 2.580,00-TL, 02/05/2016 tarihinde 1.290,00-TL olduğu,

3 adet çek bedeli 3.870,00-TL, takip tarihi sonrası 7.740,00-TL olduğu, belirtilen bu tazmin bedelleri tarihlerinden itibaren işleyecek %72 oranında temerrüt faizi ve bunun üzerinden %5 BSMV ile birlikte istenilebileceği, gayrinakdi alacaklarının depo edilmesi yönünden; davalı kefil yönünden: sözleşme içeriğinde davalı/kefilin gayrinakdi çek bedelinin depo edilmesinden sorumlu olduğunu gösteren açık bir düzenlemeye rastlanılamadığı, bu nedenle davalı/kefilin gayrinakdi çek bedeli kredisinin (16.770,00-TL) depo edilmesinden sorumlu olmadıklarının tespit edildiği ..."gerekçesi ile, Davacının davasının KISMEN KABULÜ İLE.

1-Davalının İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın;A-Nakit kredi alacağı yönünden.

26.659,60 TL asıl alacak olmak üzere toplam 28.512,83 TL üzerinden iptaline, takibe asıl alacağa yıllık %72 oranında temerrüt faizi, %5 gider vergisi uygulanmak suretiyle devamına, -Alacak üzerinden %20 icra inkar tazminatı 5.702,56 TL' nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, B-Takip tarihinden sonra garanti yükümlülük bedeli ödenen çekler yönünden.

7.740,00 TL' nin tazmin tarihinden itibaren işleyecek yıllık %72 temerrüt faizi ve %5 gider vergisi uygulanmak suretiyle devamına,C-Gayri nakdi alacakların depo edilmesi yönünden talebin reddine karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, Davalının, genel kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığı, hesap kat ihtarnamesi davalıya tebliğ edilemediğinden, temerrüdün takip talebinin davalıya tebliği ile gerçekleştiği gerekçesiyle bilirkişi raporunda bu tarihten itibaren temerrüt faizi hesabı yapıldığı, genel kredi sözleşmesinin 5.3. maddesinde: “Müşteri ve kefiller aşağıdaki isim ve imza yanında yazılı yerin kanuni ikametgah olduğunu kabul edildiğini………………. her türlü tebligatın geçerli olacağını ve şahsına yapılmış sayılacağını kabul ve beyan ederler…...” hükmü bulunduğu,

İhtarnamenin davalının sözleşmedeki adresine gönderildiği, sözleşmedeki yukarıda belirtilen hüküm gereği kefile yapılan tebligat geçerli olduğundan ihtarnamenin 29.01.2016 tarihinde tebliğ edilmiş kabul edilerek temerrüt tarihi tesbit edilmesi ve bu tarihe göre faiz ve BSMV hesabı yapılması gerektiğini, Mahkeme kararında.

"Gayrinakdi alacaklarının depo edilmesi yönünden; davalı kefil yönünden sözleşme içeriğinde davalı/ kefilin gayrinakdi çek bedelinin depo edilmesinden sorumlu olduğunu gösteren açık bir düzenlemeye rastlanılmadığı, bu nedenle davalı/kefilin gayrinakdi çek bedeli kredisinin (16.770 TL) depo edilmesinden sorumlu olmadıklarını tesbit edildiği anlaşılmakla" denilenerek bu yöndeki talebin reddine karar verildiğini, Taraflar arasında imzalanan kredi sözleşmesinin Kefalet sözleşmesi bölümünün 2.1 maddesi: “ TBK 582.

Maddesi gereği müteselsil kefaletin doğmuş ve doğacak tüm borçları kapsayacağı" hükmüne göre kefil (nakit yada gayrinakit ayrımı yapılmadan) doğmuş ve doğacak tüm borçlardan sorumlu olacağından çek bedellerini depo edilmesinden dolayıda sorumlu olacağını, İcra takibinde asıl alacak miktarı 30.579,55.TL olarak talep edildiğini, bilirkişi raporunda ise asıl alacak miktarı 26.659,60.TL olarak tesbit edildiğini, aradaki farkın kaynağı ihtarname keşide edildikten sonra,

ancak takipten önce üç adet çek için ödenen 3.780 TL tutarında banka karşılığı(tazmin açıklamalı) ve bu tutara ilişkin 39,95 TL tutarında faiz alacağından kaynaklandığı dosyaya beyan edilmesine rağmen bilirkişi tarafından bu konuda raporda bir değişiklik yapılmadığı, mahkemece de rapor doğrultusunda karar verildiğini, Bilirkişi raporuna karşı beyan ve itirazları konulu dilekçe ile bu konuda ayrıntılı açıklama yapıldığını, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda aleyhe olan kısımların kaldırılmasına,

yeniden yargılama yapılarak davanın kabulüne, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/148 Esas 2018/702 Karar sayılı dosyası kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan nakdi ve gayrı nakdi alacaklar için müteselsil kefil hakkında yapılan takibe itirazın iptaline ilişkindir.Davacı, davalının müteselsil kefili olduğu genel kredi sözleşmesi gereğince asıl borçluya nakdi ve gayrınakdi kredi kullandırıldığını, kredi sözleşmesi hükümleri gereğince asıl borçluya kullandırılan kredi hesabının kat edildiğini ve kat ihtarında belirtilen nakdi ve gayrı nakdi borcun ödenmesi için asıl borçluya ve davalı müteselsil kefile kat ihtarnamesi tebliğ edildiğini,

borcun ödenmemesi üzerine yaptıkları takibe davalının haksız olarak itiraz ettiğini belirterek itirazın iptalini talep etmiş, mahkemece davalı müteselsil kefilin temerrüde düşürülmediği, bu nedenle takip tarihine kadar asıl alacak yönünden akdi faiz ile sorumlu olduğu, gayrinakdi kredi borcundan davalının sorumlu olacağına dair sözleşmede özel bir düzenleme bulunmadığından davalının gayrinakdi kredi borcundan sorumlu tutulamayacağı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İncelenen takip dosyasında, davacı alacaklının ihtiyati haciz kararı üzerine davalı borçlular hakkında takip başlattığı, ihtiyati haciz kararında 26.659,60 TL alacak yönünden ihtiyati haciz kararı verildiği, davacı alacaklının takip talebinde 30.579,55 TL asıl alacak ve işlemiş faiz ve ferileri ile birlikte toplam 33.796,27 TL nakdi alacak talep ettiği, ayrıca 13 adet çek yasal sorumluluk bedeli 16.770 TL'nin depo edilmesinin talep edildiği borçluların süresinde takibe itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.Davalı,

davacı ile asıl borçlu arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinin müteselsil kefili olarak takip edilmektedir.Kefil kefalet limiti ve ancak kendi temerrüdünün sonuçlarından sorumludur (Yargıtay 19 HD 2018/3501 E.2019/3769 K.). Kefilin temerrüdü için hesap kat ihtarının kefile usulüne uygun olarak tebliğ edilmesi gerekir.

Hesap kat ihtarının asıl borçluya tebliği veya sözleşmede öngörülen adresine tebliğe çıkarılması ile asıl borçlu temerrüde düşmüş olsa bile, kefil usulüne uygun olarak temerrüde düşürülmedikçe temerrüt faizinden sorumlu tutulamaz.

Her ne kadar kefalet sözleşmesinin 2.3 maddesinde "Kefillerin sözleşmede yazılı adresleri ikametgah olarak seçtiği, adres değişikliklerini noter kanalı ile derhal ihbar etmeyi, aksi takdirde işbu sözleşmede yazılı adrese yapılan veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılacak her türlü tebligatın geçerli olacağı ve şahıslarına yapılmış sayılacağı" belirtilmiş ise de davalıya çıkartılan kat ihtarı sözleşmede yazılı adresten farklı bir adrese çıkarılmıştır.

Bu nedenle davalı müteselsil kefilin usulüne uygun olarak temerrüde düşürüldüğünden bahsedilemeyeceğinden, davacının davalıdan temerrüt fazi talep edebilmesine olanak bulunmamaktadır.

Bu nedenle davacının bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde değilidir.Gayrınakdi kredi borcundan (çek yasal sorumluluk bedelleri) davalı müteselsil kefilin sorumlu olabilmesi için Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere (Yargıtay 19 HD 2017/2399 E., 2019/746 K.), taraflar arasında düzenlenen kefalet sözleşmesinde bu hususta açık bir hüküm bulunması gerekir.

Dosyaya sunulan kefalet sözleşmesinde davalı kefilin gayrınakdi kredi borcundan sorumlu olacağına ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Bu nedenle bu yöne ilişkin istinaf sebebi de yerinde değildir.Davacı, takipte talep edilen asıl borç miktarı içerisinde, kat ihtarından sonra ancak takipten önce ibrazı nedeniyle yasal sorumluluk bedelinin banka tarafından ödendiği 3 adet çek nedeniyle gayrınakti riskin nakde dönüştüğünü, takipte yasal sorumluluk bedelleri ödenen bu 3 adet çekten dolayı oluşan nakdi alacağında talep edildiğini buna ilişkin talebin reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirtmiş ise de, takipte bu yönde bir açıklık bulunmamaktadır.

Takip talebinde açıklama olmaksızın 30.579,55 TL asıl alacak ile işlemiş ve ferileri toplamı 33.796,27 TL nakdi alacak ile yasal çek sorumluluk bedellerinden oluşan 16.770 TL gayrınakdi alacağın depo edilmesi talep edilmiştir.Davacı tarafça düzenlenen hesap kat ihtarında 26.659,60 TL kredi sözleşmesinden kaynaklı nakdi asıl alacağın ihtarın tebliğinden iitbaren 1 gün içinde ödeme gününe kadar hesaplanacak faizi ve ferileri ile birlikte ödenmesi,

18.060 TL gayrınakdi kredi borcunun (14 adet çekten kaynaklı) depo edilmesi talep edilmiştir.Bilirkişi raporuna göre davacının takip tarihi itibarıyla talep edebileceği asıl nakdi alacak miktarı kat ihtarında belirtildiği üzere 26.659,60 TL dir. Gayrınakdi kredi dolayısıyla (çek yasal sorumluluk bedelleri) iade edilmeyen 13 adet çekten dolayı davacı bankanın yasal sorumluluk miktarı 16.770 TL'dir.

Davacı da takip talebinde bu 13 adet çekten dolayı sorumluluk bedellerinin depo edilmesini talep etmiştir. Bu 13 adet çekten 3 adedi takipten önce ibraz edilerek banka sorumluluk bedelleri ibraz edenlere ödenmiştir. Ancak davacı bu çeklerden dolayı ödemiş olduğu ve nakde dönüşen sorumluluk bedellerini, gayrinakdi alacak talebinden düşmemiştir. Bu nedenle takipte talep ettiği asıl alacak içerisinde nakde dönüşen bu çek sorumluluk bedellerinin bulunduğunu ispatlayamamıştır.

Aksine talepte 13 adet çek sorumluluk bedelinin depo edilmesi talep edilmiştir.

Bu nedenle davacının bu yöne ilişkin istinaf sebebi de yerinde değildir.Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.