İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2018/168 K.2018/1241

İlk derece Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkilinin ... ve davalılardan ... ile birlikte 2010 yılı Eylül ayında ... Mümarlık Ltd. Şti'ni kurduğunu, müvekkilinin şirketin % 52 hisse sahibi olan kurucusu olduğunu, şirket olarak 24 Eylül 2010 tarihinde Kocaeli .. Noterliğinde imza altına alınan... yevmiye numaralı sözleşme ile Kocaeli Merkez .. parsel numaralı gayrimenkule ilişkin olarak gayrimenkul sahipleri ile "gayrimenkul satış

vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi" imzalandığını, bu sözleşme gereğince inşaatların devam ettiğini, daha sonra imzalanan ve 17.05.2011 tarihli sözleşme ile diğer sözleşmeye bağlantılı olmak üzere şirket merkezinin bulunduğu mahallede emlak komisyonculuğu yapan ...ın da sermaye katılımı yaparak daha sonra ...

Residence adı verilen projeye dahil olduğunu, sonra da...İnşaat isimli şirket kurduğunu, devam eden projeler ile ilgili yaşanan olumsuzluklar nedeni ile müvekkilinin projeden ayrılmak istediğini, bu konu ile ilgili 30.09.2012 tarihli toplantıda alınan kararların 28.12.2012 tarihli protokole aktarılarak 21 maddeden oluşan metnin tüm taraflarca ve tanıklar huzurunda hazırlanarak imzalandığını, bu protokolün imza işleminden sonra ...

Ltd Şti.'nin tüm yasal işlemlerinin ve başta vergileri olmak üzere tüm sorumluluklarının müvekkili tarafından yerine getirildiğini, aradan geçen uzun süreye rağmen 28.12.2012 tarihli protokolün davalılar tarafından yerine getirileceğinin sözlü beyan edilmiş olmasına rağmen yerine getirilmediğini, davalılara ihtarname gönderildiğini, aynı tarihte müvekkili tarafından ...

Ltd Şti nin ortağı davalı ...'e toplantı davet çağrısı gönderilidiğini, tüm şirket ortaklarının katılımı ile 05.05.2014 tarihinde yapılan toplantıda...

Ltd Şti ortaklarından ...u'nun sahip olduğu hissleri müvekkiline devrederek şirket ortaklığından ayrıldığını, müvekkilinin bu kişinin alacakları üzerinde de hak sahibi olduğunu, gönderilen ihtarnamenin tebliğinden itibaren 10 gün geçmesine rağmen müvekkiline hiçbir ödeme yapılmadığını bu nedenle bu davayı açtıklarını ileri sürerek, davalarının kabulü ile, müvekkilinin davalılardan alacaklarını karşılamak üzere .....k Residence ismi verilen projede davalılardan H..n adına kayıtlı olan Kocaeli İli Başiskele İlçesi Tapu Sicil Müdürlüğü... blok 2 Nolu bağımsız bölümde.... sayfada kayıtlı, yine aynı müdürlükte ... adına ...

Nolu bağımsız bölümde 4... sayfada kayıtlı gayrimenkullerin devir ve temliklerinin önlenmesi için tapu kayıtlarına tedbir konulmasına, ..Ltd. Şti. ve ..

Residence projesi kayıtlarından müvekkilinin şirket adına yaptığı her türlü vergi, masraf ve borç ödemelerinin belirlenerek eski şirket ortağı ...'nun alacakları da dahil olmak üzere müvekkilinin alacağının tespiti ile davalılardan tahsiline, 28/12/2012 tarihli protokol hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesi ile, öncelikle davanın taraflarının tacir olmadığını, davaya konu alacağın kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklandığını görevsizlik kararı verilerek dosyanın Kocaeli Asliye Hukuk Mahkemelerine gönderilmesi gerektiğini, davacı tarafından belirsiz alacak davası açılamayacağını, protokole göre taraflar arasında adi ortaklık kurulduğunu adi ortaklığın nasıl sona ereceğinin Borçlar Kanununuda düzenlendiğini, adi ortaklık sona ermeden hesaplaşma yapılamayacağını, protokolün 18. maddesi gereğince 30/09/2012 tarihinden sonra ...

Residence projesine ait ...Ltd. Şti.'ne kesilen faturaların bedeli kadar faturanın yeni oluşum adına fatura edileceğinin belirtildiğini, buna rağmen müvekkiline fatura kesilerek tebliğ edilmediğini, fatura kesilmesi halinde bedelin ödeneceğini, fatura kesilmesinin muacceliyet şartı olduğunu, ...'nun protokolün alacaklısı değil borçlusu olduğunu, yine müvekkilinin ... Ltd.

Şti'nin ortağı olduğunu, var olduğu iddia edilen şirket alacağının borçlusu olamayacağını, tedbir konulan her iki dairenin de davanın konusu olmadığını, Yargıtay kararlarında davanın konusu olmayan taşınmaz üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağını, alacak davasının değerinin 5.000,00.TL olduğunu oysa tedbir konan villa tipi evlerin her birinin değerinin 300.000,00.TL'den fazla olduğunu belirterek talep edilen alacak miktarı ile tedbirin orantılı olmadığını savunarak, müvekkiline ait taşınmazlar üzerindeki tedbirin kaldırılmasına davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi tarih Esas sayılı kararında;

"Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında akdedilen "Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin" ve "Hisse Devri Sözleşmesinin" yasada belirtilen şekilde yapılmayıp adi yazılı şekilde yapıldığı, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde taşınmaz malikinin imzasının bulunmadığı için kesin hükümsüzlükle geçersiz olduğu, bir an için sözleşmenin geçerliliği kabul edilse bile, sözleşmeye göre taraf edimlerinin aynı anda yapılacağına ilişkin hüküm bulunduğu, davacının sözleşme konusu edimleri ifa ettiğine ilişkin delil bulunmadığı,

davacının sunulan deliller ile iddiasını ve üzerine düşen hükümleri yerine getirdiği hususunu ispat edemediği, incelenen taraf defterlerinde de davacının alacağının varlığına ilişkin bir kayıt bulunmadığı görülmekle..."gerekçesi ile,

Davanın reddine karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, Davalı tarafın, yapılan protokole istinaden %70 oranında bitmiş inşaat projesini fiziki olarak teslim aldıklarını ve bir kısımını kendi kardeşlerine, bir kısmını başkalarına satarak maddi kazanç elde ettiklerini, müvekkilinin inşaat projesini sahada teslim ettiğini, davalıların bilirkişi raporlarında noterden yapılmadığı için kabul edilmeyen protokolü, kendi çıkarları doğrultusunda kullandıklarını, bu nedenle kararın bozulması gerektiğini,

Açılan davanın konusunun yalnızca alacağın tespiti değil, dava dilekçesinde ekli olup taraflarca imzalanan 28/12/2012 tarihli protokolün edası içerikli olduğunu, her ne kadar bilirkişiler tarafından bu protokolün noter aracılığı ile yapılmamış olması nedeni ile geçersiz sayıldığı vurgulansa da, taraflar arasında bu protokolün geçersizliği hakkında hiçbir iddia ve talep olmadığını, protokolün hazır bulunan şahitlerin yanı sıra, arsa sahiplerinden ikisinin imzalarını da taşıdığını, mahkemece bu konuda hiçbir karar verilmediğini, eğer bilirkişi raporuna uyularak protokolün geçersiz olduğu kabul edilmiş ise,

inşaatın bu protokolün imzalandığı tarihteki hale getirilmesi kararı da verilmesi gerektiğini, aksinin kabulü halinde protokol hükümlerinin yerine getirilmesi için taraflara süre verilmesine ve edasına karar verilmesi gerektiğini,

Karşı taraf defterlerinin incelenmediğini, talep ve itirazlara rağmen incelenmeyen müvekkilinin şirket muhasebe kayıtlarında da, birlikte yapılan işlerin tamamının faturalarının kesildiği, vergilerinin ödendiğini, fotokopilerinin dosyaya sunulduğunu, ayrıca davanın açılmasından sonra davalılar vekilinin müvekkili hesaplarına talimat vererek ödeme yapılmasını engellediğini iddia ettiğini, bu beyanın dahi borcun varlığının kabulü olduğunu, böyle bir talimatta bankacılık yasalarına göre mümkün olmadığını,

yine dava açıldıktan sonra müvekkilinin...bank'taki hesabına davalılarca Vakıfbank'dan yapılan 95.600,00.TL'lik ilk havalenin kullanılmayan bir hesaba yapıldığı ve bu havaleden müvekkilinin haberi olmadığı, ikinci yapılan 55.000,00.TL'lik hesaptan hesaba havalenin ise .... İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.

Gibi ilgisiz gibi görünen ancak davalılardan ...'in aile şirketi olan bir şirket hesabından gönderildiğini, bu havalelerin açıklamalarının da açık ve net olmadığını, ...'in şirket ortağı iken yaptığı havalelerin bu kişinin aynı zamanda müvekkiline borçlu olduğunu da gösterdiğini, ilk derece mahkemesi ve bilirkişiler tarafından bu konularda inceleme yapılmadan karar verildiğini,

28/12/2012 tarihli protokol hükümlerine göre, şirket devrinin yapılması için eş zamanlı olarak ... Residance projesinin de devri gerektiğini, müvekkilinin devir faturasını kesmeye hazır olduğunu davalılara ilettiğini, ancak protokol hükümlerinin davalılar tarafından yerine getirilmediği için müvekkili tarafından .... Ve Tic. Ltd. Şti. 'nin yasal ödemeleri yapılmaya devam edildiğini, yasal faiziyle birlikte tespiti istenen alacakların büyük bölümünün de bu ödemeler oluşturduğunu, davalılar tarafından kesilecek bu devir faturasının maddi sorumlulukları, yani KDV ve diğer vergi ödemelerinin müvekkiline yapılmadığı için devir işleminin gerçekleşmediğini,

Müvekkilinin yaptığı harcamaların faturalarının, devir faturasıyla davalı tarafa kesilmediği için maliye yönünden de usulsüzlük yapıldığını, davalı tarafın da, inşaatları sattığı kişilere fatura keseceğini ve bu devir faturasının onların maliyet gideri olacağını, böylelikle davalı tarafın devlete ödeyeceği vergilerin ortaya çıkacağını, bu hususların protokolde düzenlenmiş olduğu ancak davalılar tarafından yapılmadığı yazılı olarak da mahkemeye sunulduğunu, eda talebinin bu hususu da içerdiğini, kurulan hükmün tarafların reddetmediği protokol hükümlerine aykırı olarak verildiğini,

İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucu bozulmasına ve tekrar yargılama yapılmak üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2014/194 Esas 2017/396 Karar sayılı dosyası kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava, davacının ortağı olduğu şirket adına yaptığını iddia ettiği ödemelerin tahsili ile taraflar arasında düzenlenen 28/12/2012 protokol hükümlerinin ifası davasıdır.

Davaya konu taraflar arasında düzenlenmiş olan 28/12/2012 tarihli protokol birden fazla edimleri içermektedir.

Protokole göre taraflar arasında limited şirket hisse devrinin gerçekleştirilmesi, dava dışı arsa sahipleri ile imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin devri hususları düzenlenmiş olup, protokolde kararlaştırılan limited şirket hisse devri 6102 sayılı TTK'nın 595. maddesinde düzenlenmiş olup söz konusu maddeye göre şirket hisse devri ve devir vaadi sözleşmelerinin yazılı yapılması ve tarafların imzalarının noterce onaylanması gerekir.

Yine Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin, niteliği itibariyle tapu devri taahhüdü içermeleri nedeniyle TBK 237, MK’nın 706, Tapu Kanunu’nun 26 ve Noterlik Kanunu’nun 60. madde hükümleri gereğince bizzat tapu memuru huzurunda veya noter aracılığı ile düzenleme şeklinde yapılmaları geçerlik koşuludur.

Protokol kapsamında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin devri vaadi de TBK'nın 205 maddesine göre esas sözleşmenin şekil şartına bağlı olduğundan bu sözleşmeninde tapu memuru huzurunda veya noter aracılığı ile düzenleme şeklinde yapılması gerekir. Anılan şirket hisse devri vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin devri vaadi sözleşmeleri geçerlilik şekline uygun yapılmadığından geçersiz olup taraflar arasında bir hak ve borç doğurmayacaktır.

Anılan protokolde devri öngörülen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafları arsa sahipleri ile davacının ortağı olduğu şirket olup protokolde arsa sahiplerinin tamamı yer almamıştır. Bu nedenle protokolde yer alan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin devri vaadinin geçerliliğinden söz edilemeyecektir. Yine protokolde karşılıklı edimler öngörülmüş olup tarafların edimlerini aynı anda yerine getirecekleri kararlaştırılmıştır.

Davacı kendi üzerine düşen edimleri yerine getirdiğini veya getirmeyi teklif ettiğini de ispatlayamamıştır. Ayrıca davacının Şirket adına yaptığını iddia ettiği harcamaları şirketten talep etme hakkı bulunup, şirket ortağı olan davalıdan ve şirket ortağı olmayan davalı ...'dan talep etme hakkı bulunmamaktadır.

Bu nedenle dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 352/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.