İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2018/17 K.2018/497

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkilinin 1999 Ekim ayına kadar çeşitli tarihlerde havale işlemleri yaparak davalı ...Ş. hesaplarına para gönderdiğini ve 19/10/1999' a kadar bu işlemlerle davalı personeli ...'nun ilgilenmekte olduğunu, yatırım işlemleri ile ilgili talimatların telefonla verildiğini, alım -satım işlemleri süresince ...bank ve ...bank Yenişehir Şubesinin kullanıldığını ve davacı ile davalının hesapları arasında nakit akışının bulunduğunu, ..... tarafından el yazısı ile yazılan ve dava dışı ...'a verilen protokol yazısı bulunduğunu, davalı şirketin hesaplarında müvekkilinin alacağın görünmediğini,

14/01/2000-1062 sayılı ihtarname ile davalıdan yatırım araçlarının teslimini talep ettiklerini, bu olayın SPK raporlarında tesbit edildiğini, davacının 18/10/1999 günü itibarı ile davalı hesaplarında nakten en az 133.241.834.756 TL alacaklı olduğunun saptandığını, durumun taraflar arasındaki nakit akışı izlenerek tespit edilebileceğini, karşılıklı anlaşma ile çözüm bulunamaması üzerine dava açıldığını belirterek 18/10/1999 günü itibarı ile 3100 lot petkim, 972 lot ...

Holding hisse senedinin aynen teslimini, bunun mümkün olmaması halinde bunun yerine piyasa değeri olan 137.494.000.000 TL ile birlikte davacıdan 270.735.834.756 TL alacaklı bulunduklarını, fazlaya ait talep haklarını saklı tutarak bu alacaklarının 130.000.000.000 TL'lik kısmının 18/10/1999 tarihinden itibaren yatırım araçlarının en yüksek getirisi üzerinden hesaplanacak neması ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş,

ilk derece mahkemesince tespit edilen harç eksikliğini gidermesi için davacıya süre verilmiş ve davacı vekili 20/02/2001 tarihli makbuzla hisse senetleri ile ilgili olarak 137.494,00 TL üzerinde ek harç yatırmıştır.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Taraflar arasında hissi senedi alım satım ilişkisi bulunduğunu, yasa ve yönetmeliklere göre müşteri adına hisse senedi alınmış ise bunların ilgili takas merkezine tevdi edilmiş olması gerektiğini, bu konuda Yargıtay uygulamalarına göre aracı kurumun hesap ekstrelerinin incelenerek hangi tarihlerde ne işlemlerin yapıldığının belirlenebileceğini, davaya dayanak yapılan iki adet belgeyi kabul etmediklerini, müvekilli şirketin borçlandırıcı işlemlerinin yönetim kurulu üyelerinden bir veya iki kişinin imzası ile yapılabileceğini,

belgeyi düzenleyen ....'nun anılan belgeyi baskı altında hazırladığını hazırlık soruşturması ve mahkeme ifadelerinde belirttiğini ve belgelerin davalıyı bağlamayacağını beyanla davalı ile .... arasındaki hizmet veya vekalet akdinin kötüye kullanıldığının anlaşıldığını, bu durumda hizmet veya vekalet akdinin şirketi bağlamayacağı, davacı tarafın davalı şirket yetkilisi olan ve anılan belgeleri düzenleyen ....' ya menfaat sağladığını, isnat edilen fiil ile zarar arasında nedensellik bağının bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi 30/05/2017 tarih ve 2014/811 Esas - 2017/759 Karar sayılı gerekçeli kararı ile; " ... dosyada mevcut ve davacının delil listesi ek 3 te dayanak olarak gösterdiği davalı çalışanı ... tarafından kareli kağıda el yazısı ile yazılmış olan belgenin SPK ve İMKB düzenlemelerine aykırı olduğu, belgede herhangi bir şirket kaşesinin bulunmadığı, sınırlı yetkili davalı şirket çalışanın davalı şirketi borçlandırıcı bu türden düzenleme yetkisinin bulunmadığı, davalı şirket açısından bağlayıcı olduğunun kabulün mümkün olmadığı,

( bu yönde Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 17/07/2007 tarih 2006/4070 Esas - 2007/10708 Karar ) hisse senetlerine ilişkin davalı şirket çalışanları ...ve ... tarafından şirket kaşesi kullanarak imzalanan belgelerin geçerliğinin ise şirket açısından bağlayıcı olduğunun kabulü gerektiği (bu yönde Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 05/07/2007 tarih 2006/2662 Esas - 2007/10254 Karar) ve alacak hesabının bu belgelere ve geçerliliği tartışmasız olan tahsilat ve tediye makbuzlarına (bu yönde Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 05/07/2007 tarih 2006/2662 Esas - 2007/10254 Karar) göre hesaplanmasının gerektiği,

bu hususlar dikkate alınarak düzenlenen 09/11/2009 tarihli heyet raporunun 2. ek raporu ve 31/10/2013 tarihli yeni heyet raporu dikkate alındığında davacının alacak tutarının 20/10/1999 tarihi itibariyle 6.113.513.904 TL olarak hesaplandığı, her ne kadar bir kısım Yargıtay kararlarında davalı şirket çalışanın düzenlediği belgenin davalı şirket açısından bağlayıcı olduğu kabul edilmiş ise de; yukarıda ayrıntılı olarak izah olunduğu üzere dosya kapsamı ve davacının dayanak olarak gösterdiği belgelerin kararlarda geçenlerle birebir uyumlu olmadığı,

davaya dayanak belgede şirket kaşesinin veya şirket adına düzenlendiği emaresini uyandıracak bir ibarenin bulunmadığı, bu nedenle davacının iddia ettiği şekilde hisse senedi veya nakit alacağı olmadığının kabulünün gerektiği ve alacak hesabının geçerliliği tartışmasız olan tahsilat ve tediye makbuzlarına dayanılarak tespit olunması gerektiği anlaşılmakla belirtilen şekilde hesaplama yapan bilirkişi heyet raporları hükme esas alınmak suretiyle davacının alacağının 6.113,51 TL olduğu,

davalının ihtarname ile temerrüde düşürüldüğü anlaşılmakla 14/01/2000 tarihli ihtarname dikkate alınarak temerrüt tarihi tespit olunarak davanın kısmen kabulü yönünde " karar verilmesi gerektiği gerekçeleri ile; " Davanın KISMEN KABULÜ ile, 6.113,51 TL' nin 17/01/2000 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili ile davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;

...' nun davalı aracı kurumu temsile yetkili olduğunu,

Dava dosyasına delil olarak sunulan protokol başlıklı belge ile hesap özetlerinin, aracılık faaliyetlerinde belge ve kayıt düzeni hakkındaki tebliğin 4. maddesine uyarlı olduğunu,

Müvekkilimiz tarafından dava dosyasına sunulan belgelerin, Aracılık Faaliyetinde Belge ve Kayıt Düzeni Hakkındaki Tebliğin 4. maddesine uyarlı belgeler olduğu, davalı aracı kurumun birinci derece imza yetkilisi tarafından düzenlendiği göz önünde bulundurularak davanın kabulü yönünde karar verilmesi gerektiğini, belge düzenine aykırı hareket edilmesinin bütün sonuçlarından davalı aracı kurumun sorumlu olduğunu,

Müvekkili ile davalı aracı kurum arasında menkul kıymet alım-satımına ilişkin akdi ilişki tesis edilmiş bulunduğu hususunda herhangi bir tereddüt olmadığına ve müvekkil davalı aracı kuruma hiç bir zaman yazılı emir ve talimat vermediğıne göre, davalı aracı kurumun, kendisine telefonla iletilen sözlü emir ve talimatların içeriğini ispat yükü altında olduğunu, yoksa müvekkilin bu tür bir yükümlülük ile karşı karşıya bırakılmasının imkân ve ihtimal dışı olduğunu,

Davalı aracı kurumun bir tacir olduğu ve bütün işlerinde “basiretli bir iş adamı gibi hareket etme” yükümlülüğü altında bulunduğunun göz ardı edilmemesi gerektiğini,

Davalı aracı kurum çalışanlarını denetlemiş olsa idi, yüzlerce müşterisinin .... ve yardımcıları vasıtasıyla dolandırıldığı, müşterilerce talep edilen hisse senetlerinin alınmadığı, talimatsız olarak üçüncü şahıslara havaleler gönderildiği, paraları kendi zimmetlerine geçirdikleri, hisse senetlerinde oluşan zararları sürekli olarak müşterilerin hesaplarında gösterdikleri, ticari defter ve kayıtların tutulmadığı sonucuna kolayca ulaşabileceklerini, bu usulsüz işlemlerin 1997-1999 tarihleri arasında 3 yıl boyunca sürmesine rağmen denetim yapmayarak bu kişilerin önlerini açan davalı aracı kurumun basiretinden bahsedilemeyeceğini,

Mahkeme tarafından, dosya içerisinde bulunan 16.12.1999 tarihli SPK raporunun görülmediğini ve hukuken değerlendirilmediğini, SPK Raporu ile dolandırıcılığın ve yapılan suistimalin tespit edildiğini, ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulmasına karar verildiğini, yerel Mahkemenin SPK Raporunu adeta yok sayarak görmediğini ve kanun yoluna başvurusuna konu ettikleri kararı verdiğini,

Dava dosyası üzerinden alınan bilirkişi raporlarında tamamen farklı hukuki değerlendirmeler yapıldığını,

Yerel Mahkemenin hükme esas aldığı 09.11.2009 tarihli bilirkişi raporunun ekinde EK-3 olarak sunulan "Hesaplama, Ekstreler ve Dekont" adlı tablonun tamamen hatalı olup, bu konudaki itirazlarının değerlendirilmediğini,

Davalının kapanış kaydı olmayan ve usulüne uygun tutulmayan ticari defter ve kayıtlarına göre karar verilemeyeceğini, .... nun dolandırıcılığı paralelinde tutulan davalının ticari defter ve kayıtlarıyla, müvekkilinin hisse senetleri ve nakit alacağının saptanamayacağını,

Kabul edilenden fazla karşı taraf vekalet ücretine hükmedilmesinin, asgari ücret tarifesinin 13. maddesine aykırı olduğunu,

İleri sürerek; İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 20.05.2017 tarih ve 2014/811 E. - 2017/759 K. sayılı kararının yapılacak yargılama sonucunda kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle;

Yerel Mahkemenin davanın kısmen reddine yönelik kararının sadece nakit alacak açısından olduğunu, davacının müvekkil şirket nezdinde hisse senedi alacağı bulunmadığı tüm raporlarda tespit edildiği halde, davacının bu talebinin açıkça reddedildiğini, halbuki davacının hem nakit ve hem de hisse senedi talebinde bulunduğunu ve izah edildiği üzere buna göre de harç ikmali yapıldığını, dolayısıyla, davacının davasının 6.113,51.-TL. olarak kısmen kabulüne, fazlaya ilişkin tahsil ve hisse senetlerinin aynen teslimi taleplerinin reddine karar verilmesi,

267.494,00.-TL. dava değeri esas alınarak mahkeme harç ve masraflarının kabul/ret oranına göre taraflara yükletilmesi gerektiğini, Yerel Mahkemenin zuhulen bu hususu atladığı açık olup, kararının hüküm fıkralarının buna göre oluşturulması gerektiğini beyanla;

Mahkeme harç ve masraflarının 267.494,00.-TL. dava değeri üzerinden hesaplanarak hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

Dava; menkul kıymet alım/satım/saklama sözleşmesine dayalı olarak davacı tarafın davalı şirket elemanı aracılığıyla yaptığı hisse senedi alım/satım işlemlerine bağlı olarak aracı kurum nezdinde oluşan hisse senetlerinin aynen teslimi olmadığı takdirde bedilinin tahsili istimine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Taraflar arasında menkul kıymet alım/satım/saklama sözleşmesinin varlığı hususunda herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır.

Taraflar arasındaki ihtilaf, davacının, davalı nezdinde hisse senedi ve nakit alacağı bulunup bulunmadığı, varsa miktarının ne kadar olduğu hususunda toplanmaktadır.

Davacı vekili davasını davalı şirketin Hisse Senedi İşlemleri Müdürü ... tarafından davacıya gönderilen 18/10/1999 tarihli belge ile 14/10/1999 tarihli belgeye dayandırmakta, davalı taraf ise belgelerin müvekkilini bağlayıcı nitelikte olmadığını iddia etmektedir.

Davalı şirket çalışanı....' nun davalı şirketin 06/01/1997 1997 tarihli yönetim kurulu kararıyla şirketi yurt içi işlemlerde temsil ve ilzama yetkili olmak üzere 1.derecede yetkili kılındığı, bu yetkinin 23/11/1999 tarihinde kaldırıldığı dosya kapsamına göre sabittir.

Belgelerde imzası bulunan .... ceza soruşturması sırasında alınan ifadesinde belgeleri davacı taraftan korktuğu için imzalayıp verdiğini beyan etmiştir.

Yine ceza soruşturması sırasında yaptırılan bilirkişi incelemesinde 18/10/1999 tarihli belgedeki imzanın davalı çalışanı ...'ye ait olmadığı tespit edilmiştir.

Davacının dayanağı olan belgeleri düzenleyen ....’nun aynı zamanda davacının davalı aracı kurum nezdinde işlemlerini gerçekleştiren vekili olması, zaman zaman davacının anılan kişinin şahsi hesaplarına paralar havale etmesi, gerek anılan belgelerin düzenlenmesindeki özellikler ve gerekse de davacı müşteri tarafından da dolandırıcı olduğu beyan edilen ve aracı kurum müşterileri ile ilgili usulsüzlükler yaptığı SPK raporu ile sabit olan bir kimse tarafından düzenlenmeleri nedeniyle düzenlenen bu belgeler davacı yararına tek başlarına delil olarak kabul edilemez. (aynı belgelerle ilgili olarak verilen Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 21/11/2007 tarih 2007/11332 esas 2007/14582 karar sayılı ilamı)

Dava konusu edilen ve inkara uğrayan hisse senetleri bakımından davalı kurum vekilleri yargılamanın tüm safahatında davacının bu hisselerle ilgili bir alım talimatı bulunmadığını savunmuşlar ve bu savunmaya göre de bu hususu MK.’nun 6 ncı maddesi uyarınca kanıtlama durumunda olan davacı müşteri de anılan hisselerin ne zaman ve hangi fiyatla satın alındığını, alış talimatlarının tarihi veya tarihlerinin ne olduğunu ve bu hisseler bakımından ne zaman talimat verdiğinin somut iddia ve delillerini açıklamamıştır.

Zira, davacı tarafın iddiasına göre ve dosya içeriği ile de sabit olduğu üzere ...’nun davacı adına işlemler gerçekleştirmesi davacının sözlü ve yazılı talimatının varlığına dayalı olduğundan, hayatın olağan koşullarına ve MK.’nun 2.maddesi hükümleri uyarınca davacı anılan hususları bilmek ve açıklamak durumundadır.

Bir an için anılan hisselerin alımı için gerekli nakdin varlığı kabul edilse bile belirtilen şahıs davacı adına hisse senetleri alımı dışında repo vb. gibi başka işlemler yapmaya da yetkili olduğundan hisse senetleri açısından davacı taraf mutlak olarak alım talimatını kanıtlamak ve bunlara dair somut verileri ortaya koymak durumundadır. Davacı taraf davada bu hususları açıklayıp kanıtlamış değildir.

Yukarıda da açıklandığı üzere müşteri hesaplarından usulsüz işlemler yaptığı SPK raporuyla belirlenen dava dışı ....tarafından düzenlenen 14.10.1999, 18.10.1999 tarihli belgelerin hisse senetlerinin varlığı hususunda tek başına delil olarak kabul edilmesinin mümkün bulunmamasına, mahkemece sadece davalı kayıtları delil kabul edilerek hüküm tesis edilmemiş olmasına,

davalı kayıtlarında dava konusu edilen ve inkara uğrayan hisselerin alımı hususunda bir belge ve bilgi bulunmaması nedeniyle isbat külfetinin davacı tarafta bulunmasına ve geçerliliği tartışmasız olan tahsilat ve tediye makbuzlarına göre hesaplama yapan 09/11/2009 bilirkişi raporunun 2.ek raporu ve 31/10/2013 tarihli bilirkişi raporuna göre; davacının talep edebileceği alacak miktarının 6.113,51 TL olduğu anlaşılmakla, ilk derce mahkemesin kabul ve gerekçesine göre yerinde görülmeyen davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Davalı vekilinin istinaf incelemesine gelince; davanın başlangıçta 130.000 TL üzerinde açıldığı, ancak daha sonra ilk derece mahkemesince hisse senetleri yönünden de harç yatırılması için davacıya süre verildiği ve davacı vekilince de hisse senetleri yönünden 137.494,00 TL olarak belirlenen değer üzerinden harç yatırıldığı,

dolayısıyla dava değerinin toplam 267.494,00 TL olduğu ve bu miktarın dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne göre davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi ve yargılama giderlerinin buna göre hesaplanması gerekirken dava dilekçesinde gösterilen 130.000 TL üzerinde davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi ve yargılama giderlerinin bu miktar dikkate alınarak hesaplanması doğru olmadığından davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak vekalet ücreti ve yargılama giderleri yönünden kararın düzeltilerek yeniden aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.