İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2018/310 K.2018/1237

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili olan davacı alacaklının davalılardan ...'nın diğer davalı şirketteki % 50 hissesini almak üzere sözleşme yaptıklarını, sözleşme gereği davacının 175.000,00 TL ödediğini fakat davalı ... Darakçı'nın hisseleri devretmediğini, bunun üzerine davacının alacağının tahsili için, Büyükçekmece ...İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile icra takibine geçildiğini, davalı borçluların vekili aracılığıyla 09.07.2014 tarihinde takibe, borca, faize ve tüm ferilerine yapmış olduğu itiraz üzerine takibin durduğunu, borçlunun haksız ve kötü niyetli itirazının iptali için iş bu davayı açtıklarını belirterek Büyükçekmece ...İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasında borçluların itirazlarının iptaline, takibin devamına, takip tutarının % 20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesinde; Katar devleti ile ülkemiz arasında karşılıklılık ilkesi bulunmadığını, MÖHUK madde 48 gereği davacı yanın dava açarken teminat göstermesinin zorunlu olduğunu, bu hususun dava şartı olup davanın her aşamasında değerlendirilmesi gerektiğini, davacı yanın 26.11.2013 tarihinde yapılan ödeme protokolüne

dayanmak suretiyle müvekkiline 175.000.TL ödeme yaptığını iddia ederek takibe girişmişse de davacının müvekkile yapmış olduğu bir ödeme bulunmadığını, müvekkilinin şirketin % 50 hissesine takabül eden devir bedelini tamamen aldığı hususu doğru kabul edilse dahi söz konusu şirketin İTO kayıtlarında sermayesinin 10.000.TL olup % 50 hissesinin ise 5.000.TL olduğunu, Müvekkili ...'ya 5.000.TL dahi ödenmemişken davacı yanın 175.000.TL ödemiş olduğu iddiasının gerçekle hiçbir ilgisi bulunmadığını ileri sürerek, davanın reddi ile icra takibinin devamına, davacı yanın haksız ve kötü niyetli olmasından dolayı % 20 den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 29/12/2017 tarih ve 2016/955 Esas - 2017/1060 Karar sayılı gerekçeli kararı ile;

" ... Dava yazılı yargılama usulüne tabi itirazın iptali davasıdır. Davacının Katar uyruklu olduğu ve dava tarihinde iki ülke arasında teminattan muafiyete ilişkin bir anlaşma bulunmadığı, 11.12.2017 tarihli oturumda davacı yana asıl alacağın % 15 i oranında teminat yatırmak üzere kesin süre verildiği, kesin sürede davacı yanca teminat yatırılmadığı bu durumda HMK.115 v.d.uyarınca dava koşulu bulunmayan davanın reddi gerekmiştir ... " gerekçeleri ile;

"Dava şartı yokluğundan davanın reddine, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili ile davalılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Yerel Mahkemece, Türkiye ile Katar arasında " Karşılıklılık " olup olmadığına ilişkin yeterli araştırma yapılmadığını, yalnızca Uluslararası Huk. Dış. İlş. Müd' ne müzekkere yazdırılarak konuya ilişkin akdi karşılıklılık olup olmadığının sorulduğunu,

MÖHUK madde 48/2'de.

“Mahkeme, dava açanı, davaya katılanı veya icra takibi yapanı karşılıklılık esasına göre teminattan muaf tutar” hükmü yer aldığını, buna göre Türk hâkiminin, yabancı davacının, davaya katılanın veya icra takibinde bulunanın vatandaşı olduğu ülke ile Türkiye arasında karşılıklılık (mütekabiliyet) var ise, bu kişiyi teminattan muaf tutacağını, karşılıklılığın, iki devlet arasında imzalanan ( iki taraflı ) anlaşma veya iki devletin de taraf olduğu uluslararası (çok taraflı) anlaşma ile sağlanabileceği gibi, kanuni veya fiili karşılıklılık şeklinde de sağlanabileceğini,

müvekkilinin kanuni ve fiili karşılıklılık çerçevesinde teminat muafiyetinin olup olmadığının belirlenmesi için Yerel Mahkemece ilgili yerlere (Konsolosluk vs) müzekkere yazılıp yeterli derecede araştırma yapılmadığından, müvekkilin teminattan muaf olmadığına kanaat getirmenin usul ve yasalara, Yargıtay içtihatlarına aykırılık teşkil ettiğini, ayrıca her iki ülke arasında imzalanan anlaşma çerçevesinde karşılıklılık ilkesinin uygulanmakta olduğunu, Katar devletinin fiili uygulamasında Türk vatandaşlarından teminat talep etmediğini, belirtilen nedenlerle verilen kararın usul ve yasalara aykırı olduğunu beyanla.

Bakırköy 7 Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 2016/955 Esas- 2017/1060 Karar sayılı ve 29/12/2017 tarihli kararının istinaf sebepleri çerçevesinde incelenerek kaldırılmasına ve talepleri doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle;

Yerel mahkemece davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesine rağmen kendilerini vekille temsil ettiren müvekkili olan davalılar lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin usule, hukuka ve yasalara aykırı olduğunu, HMK' nun 323'üncü maddesinde vekalet ücretinin yargılama giderleri kapsamında yer aldığı ve yine aynı kanunun 326'ıncı maddesinde yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilmesi gerektiğinin açıkça belirtildiğini belirterek davanın reddine yönelik kararın onanarak, yalnızca müvekkili olan davalılar lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi bakımından kaldırılmasına dair karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

HMK' nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.

Dava itirazın iptali davasıdır. Davacı, davalılardan ... ile arasındaki Ltd. Şti. Hisse devir sözleşmesi uyarınca adı geçen davalıya ödediğini öne sürdüğü bedelin tahsili için icra takibi yapmış, itiraz üzerine eldeki davayı açmıştır.

İstinaf açısından uyuşmazlık konusu, Katar uyruklu davacının teminat yatırma yükümlüsü olup olmadığı, bu bağlamda mahkemenin kararının dosya içeriğine usul ve yasaya uygun olup olmadığı, karar yerindeyse davalılara vekalet ücreti takdirinin gerekip gerekmediği noktalarındadır.

Davacının Katar uyruklu olduğu konusunda ihtilaf yoktur.

Katar'ın Hukuk Usulüne Dair Lahey Sözleşmesine taraf olmadığı, Türkiye ile arasında teminatta muafiyete dair ikili bir adli yardım anlaşmasının da bulunmadığı Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü Hukuk Mütalaa ve Görüş Bürosu'nun 18/08/2017 tarihli yazısında ifade edilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde fiili mütekabiliyet olduğunu, Katar'ın fiili uygulamasında Türk vatandaşlarından teminat talep edilmediğini öne sürmüş ise de buna ilişkin bir ispat vasıtası bulunmamaktadır. Bunun dışında Katar ile Türkiye arasında 15/11/2017 tarihinde bazı anlaşmalar imzalandığı ve güncel durumun Adalet Bakanlığı' ndan sorulmasının gerektiği belirtilmiş ise de davacının teminat yatırma yükümlülüğü dava tarihi itibariyle değerlendirilmek durumundadır. Davacının dava tarihi itibariyle tabi olduğu devlet ile Türkiye arasında teminattan muafiyeti sağlayan uluslararası, ya da ikili bir anlaşma yahut fiili durum bulunmadığı yapılan araştırma ile sabit olmuştur.

Davacı vekilinin sunduğu, Adalet Bakanının 15/11/2017 tarihli Tweeter bildiriminde, Katar Adalet Bakanlığı ve Katar Başsavcılığı ile adli yardımlaşma ve eğitim konularında anlaşmaya vardık ibaresinin ve bir fotoğrafın bulunduğu ekran çıktısı ile Türkiye ile Katar arasında 15 anlaşma imzalandığının haber yapıldığı Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı internet sitesinin ekran görüntüsü ve Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü internet sayfasına ait olduğu anlaşılan fakat okunamayan internet çıktılarından; taraflar arasında teminattan muafiyet konusunda ikili bir uluslararası anlaşma imzalandığı sonucu çıkarılamamaktadır.

Adalet Bakanlığı internet sitesinde birimler sekmesinde aşağı açılır menüde çıkan Dış İlişkiler ve Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü (eski Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü) biriminde Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu hukuki konuda adli işbirliği, Uluslararası ve iki taraflı işbirliğini öngören adli sözleşmeler, işbirliği protokolleri ve ortak açıklamalar güncel haliyle listelenmekte olup, bu ülkeler arasında Katar bulunmamaktadır. Katar ile Türkiye arasında sadece 8 Ekim 2013 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Adalet Bakanlığı ile Katar Devleti Savcılığı Arasında İşbirliğine İlişkin Mutabakat Zaptı bulunmakta olup, bu belge Katar vatandaşlarının Türkiye'de dava açarken teminattan muaf tutulmasına ilişkin bir düzenleme getirmemektedir.

5718 sayılı MÖHUK' un 48. maddesine göre: "Türk mahkemesinde dava açan, davaya katılan veya icra takibinde bulunan yabancı gerçek ve tüzel kişiler, yargılama ve takip giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermek zorundadır.

Mahkeme, dava açanı, davaya katılanı veya icra takibi yapanı karşılıklılık esasına göre teminattan muaf tutar."

Davacının teminattan muaf tutulmasını sağlayan hukuki ve fiili bir düzenleme ve karşılıklılığın olmadığı, davacıya teminat göstermesi yönünde kesin süre verilmesine ilişkin ara kararın tahkikat safhası tamamlandıktan sonra verildiği, davacının buna rağmen öngörülen teminatı yatırmadığı, HMK'nın 114/1-ğ maddesinde teminat gösterilmesine ilişkin kararın gereğinin yerine getirilmesinin dava şartı olduğu, HMK'nın 114/2.maddesine göre de diğer kanunlardaki dava şartlarına ilişkin hükümlerin de saklı bulunduğu, bu durumda davanın usulden reddi yönündeki kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanaatine varılmıştır.

Davalıların istinaf nedenleri açısından dava, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedilmiş olup, esasa girilmediğinden AAÜT' nin 7/2. maddesi uyarınca 2.180,00 TL avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekirken bunun yapılmamış olması usul ve yasaya aykırı bulunmaktadır. Bu nedenle hükmün HMK 353/1-b2 maddesi kapsamında kısmen kaldırılması gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

İSTİNAF YÖNÜNDEN

6- Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davacı vekili tarafından yatırılan 98,10 TL istinaf başvuru harcının hazineye gelir kaydına,

7- Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince davacıdan alınması gereken 35,90 TL istinaf karar harcı, istinaf aşamasında peşin olarak yatırıldığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına,

8- Harçlar Kanunu gereğince istinaf yönünden davalılar tarafından yatırılan 98,10 TL başvuru harcının hazineye gelir kaydına, 35,90 TL istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalılara iadesine,

9- İstinaf aşamasında davalılar tarafından sarf edilen 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile dosyanın Bölge Adliye Mahkemesi' ne gidiş - dönüş masrafı 32,00 TL' nin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

10- Artan gider avansı olması halinde, karar kesinleştiğinde ve talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine,

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay' da temyiz yolu açık olmak üzere 12/12/2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.