İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2018/438 K.2018/382

Müvekkiline ait 231 adet muhasebe ile ilgili belge asıllarının, müvekkilin muhasebe firmasında muhafaza edilmek üzere gönderilirken, 25.08.2016 tarihinde ...Kargo Gazeteciler Acentesi dağıtıcı kuryesinin içinde kargo belgelerini taşıdığı çantanın çalınması sonucunda kaybolduğunu bu nedenle TTK' nun 68. maddesinin son fıkrası uyarınca, ekte fotokopileri sunulan ve hırsızlık sonucu asılları zayi olan muhasebe belgeleri için zayi belgesi verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi 08/09/2017 tarih ve 2016/920 Esas 2017/738 Karar sayılı gerekçeli kararı ile; " ... Davacı tarafından hasımsız açılan zayi belgesinin verilmesi davasının işlemden kaldırıldığı (başvuruya bırakıldığı) 02/06/2017 tarihten itibaren üç aylık yasal süre içinde yenilenmediği anlaşıldığından HMK 150/5 maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi ... " gerektiği gerekçeleri ile; " Davanın H.M.K.'nun 150/5 maddesi uyarınca AÇILMAMIŞ SAYILMASINA, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;

Yerel Mahkemenin dosyada eksik gider avansı olması sonucu tebligat işlemlerini gerçekleştirmediğini ve dosyayı müracaata kaldırdığını, tebligat yapılmaması nedeniyle müracaat işleminden 3 ay sonra da davanın açılmamış sayılmasına karar verdiğini, yerel mahkeme tarafından alınan 08.09.2017 tarihli kararın kendileri tarafından UYAP sistemi üzerinden görüldüğünü ve dosyaya gider avansı yatırılarak kararın kendilerine tebliğinin sağlandığını,

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu' nun 2009/21-15 E.N, 2009/49 K.N kararı uyarınca da; eksik kalan posta masrafı sebebiyle işbu davanın açılmamış sayılmasının adalet ve hukuka güven ilkesi ile bağdaşmadığını,

Hakimin resen incelemesinin gerektirdiği masrafların taraflarca ödenmemesi halinde sonradan haksız çıkan taraftan alınmak üzere, Hazine' den karşılanmak suretiyle gereğini yerine getirebileceğini, hüküm ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı gereğince eksik gider avansının hazineden karşılanabilirken dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verildiğini, yerel mahkemenin gider avansını hazineden karşılayıp sonradan kendilerinden talep etme olanağı varken dosyayı işlemden kaldırmasının hatalı olduğunu ve hukuka aykırılık teşkil ettiğini beyanla;

Yerel mahkeme kararının kaldırılmasına ve dosyanın iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

Davacı tarafından açılan dava zayi belgesi verilmesi istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince;davacı vekili tarafından dava açılırken gider avansı yatırılmadığı için davacı vekiline duruşma gün ve saatini içerir tebligat çıkartılamadığı gerekçesiyle 6100 sayılı Kanun'un 150. maddesi gereğince, 02/06/2017 tarihinde dosya işlemden kaldırılmış ve 08/09/2017 tarihinde üç aylık kanuni süre içerisinde yenilenmediği gerekçesi ile davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 114. maddesi dava şartlarını düzenlemiş, 114/g maddesinde gider avansının yatırılmış olmasını dava şartı olarak tanımlamış, 115/2. maddesinde dava şartının yokluğu halinde izlenecek yol gösterilmiş, 120. maddesi ile gider avansına ilişkin düzenlemeler getirilmiştir.

HMK' nın 120. maddesine göre, davacının daha işin başında dava açılırken maddenin gerekçesinde de açıkça ifade edildiği üzere, ileride yapılacak her türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri karşılayacak tutarın dava şartı olarak yatırılması zorunluluğu ifade edilmiştir. Yine gerekçede, bu düzenlemeyle gerekli masrafların zamanında yatırılmamasından dolayı davaların gecikmesinin önüne geçilmesinin amaçlandığı belirtilmiştir.

HMK' nın 115/2 maddesine göre gider avansı eksikliği sonradan giderilebilecek dava şartlarından ise de; bu eksikliği giderilmesi için davacı vekiline tebligat yapılmasının gerektiği bunun içinde en azından bir tebligat giderinin dava açılırken davacı tarafından yatırılması zorunluluğu izahtan varestedir.

Türk yargı sistemine göre, hukuk yargılamasında hâkim kendiliğinden bir davayı inceleyip, uyuşmazlığı çözemez. Bunun kaçınılmaz sonucu olarak da, hâkim tarafların istekleri ile bağlı tutulmuştur (HMK m. 24/1, 25.). Öyleyse –kamu düzeninin gerektirdiği haller dışında- hakimin re'sen yargılamayı sürdürmesi olanaklı olmadığına, tarafların davayı hazırlama ve takip etmeleri gerektiğine göre, hakimin davacının yapmadığı işlemi kendiliğinden ikmal etmesi olanaklı değildir.

Yukarıda belirtilen genel kuraldan farklı olarak, kanunlarımızda hâkimin re’sen araştırma yapabileceği hallere de yer verilmiştir. Bu gibi hallerde olayın özelliğine göre hakim, "tarafların üzerinde serbistçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde" incelemelerin gerektirdiği masrafların taraflarca ödenmemesi halinde sonradan haksız çıkan taraftan alınmak üzere, Hazineden karşılanmak suretiyle gereğini yerine getirir (HMK.m.325.)

Şu durumda, istinafa konu dava, zayi belgesi verilmesi istemine ilişkin olup, az yukarıda belirtildiği şekilde “re’sen araştırma kuralı” değil, olayda “davanın taraflarca hazırlanması” ilkesinin uygulanması gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır. Gerek yukarıda açıklanan ilkeler, gerekse davacı tarafça uygulanması gerektiği ileri sürülen HMK'nın 325. maddesinde yer alan “Re'sen yapılması gereken işlemlere ilişkin giderler” şeklindeki açık düzenleme karşısında, esasen duruşma gününün bildirilmesi konusunda gerekli giderleri yatırma yükümü davacıda olduğundan, söz konusu bildirim giderlerinin hazineden karşılanması da olanaklı değildir.

Hukuk yargılamasında, tarafların takibi esastır. Yargılamanın uzamaması ve sağlıklı biçimde yürütülmesinde mahkemenin rolü olduğu kadar, davanın taraflarına düşen rol de az değildir. Nitekim, usul hükümleri sadece mahkemeyi değil, tarafları da muhatap almakta; tarafların da bu hükümlere uygun davranması ve yargılamayı sürüncemede bırakmaması gerekmektedir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1.maddesinde belirtildiği üzere, niteliği itibariyle avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir ve de avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder. Anılan kanunun 2.maddesinde ise, avukatlığın amacı belirtilmiştir. Buna göre, avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukatın bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis edeceği belirtilmektedir.

Görüldüğü üzere vekilin (avukatın), mesleği icabı, mahkemeden yapılmasını istediği bir işlemin, masraf yapılmasını gerektirip gerektirmeyeceğini bilmesi gerekir.

Bu durumda, dava dosyasında temsil ettiği müvekkili yönüyle mahkemeden masraf gerektiren bir işlem yapılmasını isteyen vekilin (avukatın), işlemin gerektirdiği masrafı (tebliğ giderini) varsa dosyadaki avanstan karşılanacağını belirtmesi, belirtilen avansın da bulunmaması halinde, talebe konu işlemin gerçekleştirilmesine yönelik masrafı (tebliğ giderini) yatırması gerekir. ( Yargıtay HGK'nun 2011/13-701 esas 2012/6 karar sayılı ilamı)

Dava konusu somut olayda davacı vekilinin davayı 09/09/2016 tarihinde Ankara Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi aracılığıyla açtığı, ancak dava açarken hiç gider avansı yatırmadığı ve karar tarihi olan 08/09/2017 tarihine kadar da bu eksikliği gidermediği anlaşıldığından ve HMK' nın 115/2. maddesi kapsamında gider avansının tamamlanması için çıkartılacak tebligat gideri dahi bulunmadığından ilk derece mahkemesince HMK' nın 150. maddesinin işletilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.