İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2018/595 K.2019/349

İlk derece Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, davalı ile müvekkili banka arasında 09/07/2015 tarihinde Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme kapsamında davalıya ... numaralı ticari taksitli kredi kullandırıldığını, davalının kullandığı krediden kaynaklı borcunu ödemediğini ve bu borca ilişkin olarak Beyoğlu ....

Noterliği'nin 10/03/2016 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile belirtilen tutarın 3 iş günü içerisinde ödenmesi gerektiğinin ihtar edildiğini, ihtarnameye rağmen davalının borcunu ödemediğinden bahisle İstanbul Anadolu .. İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, söz konusu takibe davalı tarafından itiraz edildiğini, davalının itirazlarının haksız ve dayanaksız olduğunu, ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davalının yapmış olduğu itirazın iptali ile alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.Davalı tarafa usulüne uygun tebligat yapılmasına rağmen davalı tarafça herhangi bir cevap veya delil listesi ibraz edilmemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 01/03/2018 tarih 2016/953 Esas 2018/221 sayılı kararında;"...talebin kredi sözleşmesi nedeniyle başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali olduğu görülmüştür.

Davanın niteliği itibariyle banka kayıtları üzerinde incelemenin ancak konusunda uzman bir bilirkişi tarafından yapılması zorunluluğu bulunduğu, Mahkememizce inceleme yapılarak karar verilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmakla Mahkememizin 15/06/2017 tarihli celsesinin 3 nolu ara kararı ile bilirkişi incelemesi yapılmasına ve bilirkişi için 650,00 TL ücret takdirine karar verildiği,

ancak bilirkişi ücretinin yatırılmadığı ve temlik alan vekilinin katıldığı 02/11/2017 tarihli celsede dosyanın bir önceki ara karar doğrultusunda bilirkişiye tevdiine karar verildiği ve dosya içerisinde masraf bulunmamasının anlaşılması üzerine Mahkememizin 02/11/2017 tarihli ara kararı ile yeniden bilirkişi incelemesi ara kararı kurulduğu, bilirkişi ücreti olarak öngörülen 650,00 TL'nin yatırılması için kesin süre verildiği ve sonuçlarının da aynı ara kararda ihtar edildiği, ara kararın davacı temlik alan vekiline 26/12/2017 tarihinde tebliğ edildiği, kesin süre sonunun 09/01/2018 olmasına rağmen verilen kesin sürede ücretin yatırılmadığı,

bilirkişi ücretinin bir sonraki celse tarihinden 4 gün önce yatırıldığı ve 4 gün içerisinde dosyanın bilirkişiye tevdinin ve rapor düzenlenmesinin de mümkün olmadığı, bilirkişi ücretinin yatırılmamasının yargılamanın uzamasına sebebiyet verdiği, davacının kesin süreye uymaması nedeniyle bilirkişi incelemesinden vazgeçtiği, bu hali ile de davanın mevcut delillerle ispat olunamadığı anlaşıldığı.." gerekçesi ile, Davanın reddine karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, İlk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, 26/12/2017 tarihinde davacı tarafa yapıldığı ileri sürülen tebligatın yetkili olmayan kişiye tebliğ edildiğinin tespit edildiğini, ayrıca tebliğin üzerinde bilirkişi ücretinin yatırılmaması halinde bilirkişi incelemesinden vazgeçmiş sayılacağı ve yargılamaya mevcut deliller itibarıyla devam olunacağı ihtar edilmesi gerekirken, 'işbu zarfta 02/11/2017 tarihli karar vardır, ihtar talep olunur' şeklinde bir ibarenin bulunduğunu ve bu tebligatın usul ve yasaya açık aykırı olduğunu,

Yetkisi olmayan kişiye verildiği için ilgili kişiye geç ulaştığını, ara kararı içeriği görüldüğü tarih olan 26/01/2018 tarihinde gecikmeksizin bilirkişi ücretinin yatırıldığını,Tebliğ mazbatasında ihtarın açıkça yapılmamış olması sebebiyle usulüne uygun bir kesin süre ihtarından söz edilemeyeceğini, (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu' nun 07/04/2015 tarihli 2015/4341 E. 2015/6454 K.) Bilirkişi ücretinin yatırıldığı tarihin kesin süre içinde kabul edilmesi gerektiğini ,İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını, dosyanın bilirkişiye gönderilmesini, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2016/953 Esas 2018/221 Karar sayılı dosyası kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Dava genel kredi sözleşmesi gereğince ödenmeyen kredi borcunun tahsili için yapılan takibe itirazın iptaline ilişkindir.HMK'nın 94. maddesinde "(1) Kanunun belirlediği süreler kesindir. (2) Hâkim, tayin ettiği sürenin kesin olduğuna karar verebilir.

Aksi hâlde, belirlenen süreyi geçirmiş olan taraf yeniden süre isteyebilir. Bu şekilde verilecek ikinci süre kesindir ve yeniden süre verilemez. (3) Kesin süre içinde yapılması gereken işlemi, süresinde yapmayan tarafın, o işlemi yapma hakkı ortadan kalkar.",266. maddesinde "(1) Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir.

Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz." hükümleri düzenlenmiştir.Tebligat kanunu 11. maddesinde vekille takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılacağı, 17. maddesinde ise belli bir yerde devamlı olarak meslek veya sanatını icra edenler, o yerde bulunmadıkları takdirde tebliğ aynı yerdeki daimi memur veya müstahdemlerinden birine yapılır düzenlemesi yapılmıştır.Dava genel kredi sözleşmesi ile kullandırılan kredi borcundan kaynaklandığından,

takip dayanağı alacağın varlığı ve miktarı ile faizinin belirlenmesi için banka kayıtları üzerinde konunun uzmanı bilirkişi aracılığı ile inceleme yapılması gerekmekte olup, mahkemece 15/06/2017 tarihli duruşma 3 nolu ara kararla bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, bilirkişi ücreti olarak 650 TL takdir edilerek ücretin davacı tarafça yatırılan avanstan karşılanmasına, eksik olması halinde tamamlanmak üzere 2 hafta süre verilmesine karar verilmiş, süresinde bilirkişi ücretinin yatırılmadığı,

bunun üzerine mahkemece 02/11/2017 tarihli celsede önceki celse ara karar doğrultusunda dosyanın bilirkişiye tevdiine, bilirkişi olarak ... seçilmesine karar verilmiştir.

Mahkemece 02/11/2017 tarihinde verilen ara kararla bilirkişi incelemesi için bilirkişi ücreti olarak 650 TL'yi yatırmak üzere ara kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık kesin süre verilmesine, yatırılmaması halinde bilirkişi incelemesinden vazgeçmiş sayılacağının temlik alan davacı vekiline ihtarına karar verilmiş, mahkeme ara kararı davacı vekiline usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen verilen kesin süre içinde ara kararın gereği yerine getirilmemiştir.Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına,

uyuşmazlığın çözümünün teknik bilirkişi incelemesi yapılmasını gerektirmesine, davacı delilleri arasında yer verilen bilirkişi incelemesi için gerekli olan masrafın karşılanması için kesin süreli usulüne uygun ihtar içeren ara kararın usulüne uygun olarak davacı temlik alan vekiline tebliğ edilmesine, verilen kesin süre içinde mahkeme ara kararı gereğinin yerine getirilmemesine, buna göre davacının bilirkişi delilinden vazgeçmiş sayılması gerekmesine,

davanın genel kredi sözleşmesine dayalı alacağın tahsili için yapılan takibe itirazın iptali davası olmasına alacağın varlığının davacı tarafça ispatı gerekmesine ve davacı tarafça alacağın varlığının ispatlanamamış olmasına göre; mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.