İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2018/822 K.2019/747

İlk derece Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkili ile davalılardan ... arasında 01.01.2013 tarihli bayılık sözleşmesi ile buna ek Pazarlama Destek Sözleşmesi (MAP sözleşmesi) ve Satış Genel Hüküm ve Koşulları (GHK) imzalandığını, davalı şirketin sözleşme kapsamında ... yetkili servisi statüsünde olduğunu ve statüyü koruyacağını taahhüt ettiğini, ancak davalının ... yetkili servis statüsünü kaybettiğini, MAP sözleşmesinin 5. maddesinin 2. fıkrası uyarınca bu durumda müvekkilinin sözleşmeyi fesih hakkının doğduğunu, ayrıca davalı şirketin o tarih itibarıyla 58.533,80 TL muaccel hale gelmiş ürün bedeli borcu olduğunu,

GHK'nin 12.1 maddesinin bu durumda müvekkiline sözleşmeyi feshetme hakkı verdiğini, bunun üzerine müvekkilinin sözleşmeyi haklı nedenle feshettiğini, diğer davalıların asıl borçlu şirketin sözleşmeden doğan borçlarına karşılık müteselsil kefil olduklarını, davalıların, müvekkili ile aralarındaki sözleşmeden kaynaklı yükümlülükleri yerine getirmediklerini, davalı şirket ile diğer davalı ... tarafından cevabi ihtarname ile müvekkiline böyle bir borcun bulunmadığını belirtiklerini, bunun üzerine müvekkilinin 235.505,00.TL bedelli teminat mektubunu nakde çevirerek,

111.480,45.TL bakiye yatırım tutarı, ödenmemiş tutar için kesilen kur farkı alacağı 102.458,36.TL ve cari hesap alacağından da 21.566,19.TL'sini tahsil ettiğini, cari hesap alacak bakiyesinin 36.967,61.TL kaldığını, yanlar arasındaki sözleşmenin haklı nedenle feshine bağlı olarak, muaccel hale gelen bakiye 36.967,61.TL ile 92.463,61 USD cezai şart alacağının 16.06.2014 tarihinden itibaren başlatılacak ticari faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar tarafından cevap dilekçesi sunulmadığı anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 15/03/2018 tarih 2017/245 Esas 2018/234 sayılı kararında;"dava sözleşmeden doğan alacak davasıdır. Davacı müteselsilen kefil oldukları gerekçesiyle davalılar ... ve ... ye de dava yöneltilmiş ise de; dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK. mad.

583/1 gözetildiğinde aktedilen kefalet sözleşmesinin şekli unsurlarının bulunmadığı, bu durumda bu davalıların kefil sıfatıyla sorumlu olmadıkları sonucuna varıldığı, dosyada bulunan ve gerekçeli bulunarak hükme esas alınan ancak davalının ... yetkili servis statüsünü kaybedip kaybetmediğinin açık olmadığı yönündeki görüşüne itibar edilmeyen 3.11.2017 havaleli bilirkişi raporu, dosyada bulunan .... Ltd.

Şti. yanıtı dikkate alındığında, davalının ... yetkili servis statüsünü kaybettiği dolayısıyla davacının bu yöndeki talebinin yerinde olduğu, GHK sözleşmenin 12.1 no.lu maddesi, MAP sözleşmenin 5. maddesi gözetilerek davacının haklı fesih gerçekleştirilmiş olduğu, alınan 8.2.2018 tarihli rapordan davacının cezai şart alacağının 92.461,52 USD, cari hesap alacağının 35.864,54 TL olduğu, tüm dosya içeriğinden davacının davalının opel yetkili servisi niteliğini kaybettiği iddiasıyla sözleşmenin haklı fesihden kaynaklı 92.461,43 USD cezai şart ve 36.967,61 TL cari hesap alacağı olmak üzere toplam 237.220,57 TL talepte bulunduğu,

dosyada bulunan ... yevmiye no.lu ihtarname uyarınca davacının (davalının kapattığı 30661,48 USD düşüldükten sonra) 92.461,52 USD alacağının 16.6.2014 den itibaren 3095 s.y. gereğince değişen oranlarda faiz talep edilebileceği tespit edildiği..."gerekçesi ile, Davanın davalılar ... ve ... yönünden reddine,Davacının davalılardan ...San. Tic. Ltd.

Şti. ne yönelik cezai şart alacağının taleple bağlı kalınarak 92.461,43 dolar üzerinden fiili ödeme tarihindeki kurdan ve cari hesap alacağının kısmen kabulü ile 35.864,54 TL nin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle bu davalıdan alınmasına, yargılama harçları ile kabul ve red oranına göre hesaplanan giderlerin davalı şirketten tahsiline, davacı lehine takdir edilen vekalet ücretinin davalı şirketten tahsiline karar verilmiş, haklarında dava reddedilen davalılar ....ve ... yönünden vekalet ücretine hükmedilmemiştir.

Bunun üzerine davalılar ... ve ... vekili lehlerine vekalet ücreti hükmedilmesi için kararın tavzihini talep etmiş, mahkemece tavzih talebi kabul edilerek 28/03/2018 tarihli ve mahkemenin 15/03/2018 tarih 2017/245 E., 2018/234 K. sayılı kararının hüküm fıkrasının 4 nolu kısmına ".. diğer davalılar ... ve ... lehine 2.180 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine.." şeklinde madde eklenmek suretiyle kararın tavzihine karar verilmiş, iş bu karara karşı davalılar ... ve ... vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalılar ... ve ... vekili istinaf dilekçesi ile, Yerel Mahkeme tarafından 15.03.2018 tarihli ilamda müvekkilleri ... ve ... lehine davanın reddine karar verildiği, fakat herhangi bir vekalet ücretine hükmedilmediğini, 23.03.2018 tarihli dilekçe ile vekalet ücretine hükmedilmesi hususunda tavzih talebinde bulunulduğunu ve 28.03.2018 tarihli tavzih kararı ile de davalılar ... ve ... lehine 2.180,00-TL vekalet ücretine hükmedilmesine karar verildiğini, Yerel Mahkeme tarafından lehlerine verilen maktu vekalet ücretinin hukuka aykırı olduğunu,

zira yerel mahkeme tarafından müvekkili ... ve ... lehine verilen ret kararının esasa ilişkin nihai karar olup, buna göre tarafları lehine AAÜT 3. kısmı uyarınca hesaplanacak vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken maktu vekalet ücretine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, Yargıtay'ın 2013 tarihli kararında da "...Davalı vekilinin temyizine gelince, davalı yanın temyizi vekalet ücretine yöneliktir.

Mahkemece akdin fesih edilmediği ve geçerli olduğu gerekçesiyle verilen davanın reddine dair karar esasa ilişkin nihai karar olup davalı yararına nisbi vekalet ücretine hükmedilmek gerekirken yazılı gerekçe ile maktu vekalet ücreti takdiri yerinde görülmemiştir..." şeklinde belirtildiğini, Davacı tarafın, müvekkilleri ... ve ...'nin müşterek ve müteselsil sorumlu olduklarına ilişkin talepte bulunduğunu, ancak yapılan yargılama sonucunda kefaletin bulunmamasının borcun esası açısından red sebebi olduğunu, şekli bir husus olmadığını, bu durumda red sebebinin husumetten değil esastan olduğunu,

davacı tarafın ... ve ...'nin kefil olup olmadıklarını bilecek durumda olduğunu, zira dava dilekçelerinin 8. maddesinde de davalılardan ... ve ...'nin kefil sıfatına haiz olduklarını beyan ettiğini bu nedenle hükmedilen maktu vekalet ücretinin yasalara açıkça aykırılık teşkil ettiğini ,İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi tarafından hükmedilen 2.180,00.TL maktu vekalet ücretine ilişkin hükmün düzeltilerek hukuka uygun olan nispi vekalet ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/245 Esas 2018/234 Karar sayılı dosyası kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.Dava sözleşmenin haklı nedenle feshine dayalı cezai şart alacağı ile bakiye açık hesap alacağının tahsili davasıdır.Davacı, davalı şirket ile aralarında imzalanan bayılık sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, sözleşme gereğince cezai şart alacaklarının doğduğunu, ayrıca açık hesaptan kalan bakiye alacaklarının bulunduğunu, borcun ödenmediğini,

diğer davalıların söz konusu borçtan müteselsil kefil sıfatı ile sorumlu olduklarını belirterek alacağın tahsilini talep etmiş, mahkemece davalı gerçek kişilerin kefaletinin şekil şartlarına uyulmadığından geçersiz olduğundan bahisle bunlar hakkında açılan davanın reddine, asıl borçlu şirket hakkındaki davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş, verilen kararda haklarında dava reddedilen gerçek kişiler hakkında vekalet ücretine hükmedilmemiştir.

Davalı gerçek kişiler vekilinin vekalet ücreti yönünden tavzih talebi üzerine, 28/03/2018 tarihli tavzih talebinin kabulü ile hüküm fıkrasının 4. nolu kısmına "diğer davalılar ... ve ... lehine 2.180,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine" şeklinde madde eklenmek suretiyle kararın tavzihine karar verilmiş, davalılar ... ve ... vekili vekalet ücreti yönünden istinaf başvurusunda bulunmuştur.Tefhim yada tebliğ edilen bir kararda değişiklik yapılması 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’ na göre iki halde olanaklıdır.Bu hallerden biri HMK. nun 304. maddesinde düzenlenen “hükmün tashihi “,

diğeri ise HMK. nun 305. maddesinde düzenlenen “hükmün tavzihi “ dir.HMK. nun 304. maddesinde düzenlenen “hükmün tashihi “ yolu ile “ hükümdeki yazı ve hesap hataları ile diğer benzeri açık hatalar “ yine 304. maddede belirtilen usul ile düzeltilebilir.Hükmün tavzihi ise HMK. nun 305. maddesindeki düzenlemeye göre hükmün açıklanması veya tereddüt ya da aykırılığın giderilmesidir.

Tavzih usulü HMK. nun 306. maddesinde düzenlenmiştir.HMK. nun 305/2. maddesine göre “ hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar, tavzih yolu ile sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez. “Somut olayda, mahkemece 15/03/2018 tarihli duruşmada kısa karar verilerek, davalılar .. ve ... yönünden davanın reddine, diğer davalı şirket yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Gerekçeli karar 16/03/2018 tarihinde yazılmış, gerekçeli kararda haklarında açılan dava reddedilen davalılar ... ve ... yönünden vekalet ücretine hükmedilmemiştir.

HMK'nın 305/2 maddesinde yer alan hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar tavzih yolu ile sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez hükmü gereğince mahkemece gerekçeli kararın hüküm fıkrasında yer verilmeyen vekalet ücreti yönünden tavzih kararı ile hüküm kurulamayacağından davalılar vekilinin bu yöne ilişkin istinaf başvurusunun kabulü ile tavzih kararının kaldırılması gerekmiştir.Davalılar ... ve ... vekilinin vekalet ücretine ilişkin istinaf başvurusuna gelince, HMK 332/1 maddesinde yer alan "yargılama giderlerine mahkemece resen hükmedilir" hükmü ile HMK'nın 323/1-ğ,

326/1 ve 330/1 maddesi hükümleri gereğince haklarında açılan dava reddedilen ve davada kendilerini vekille temsil ettiren davalılar yönünden vekalet ücretine hükmedilmesi gerekir. Mahkemece bu davalılar yönünden açılan dava esastan reddedildiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre dava değeri üzerinden nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmesine rağmen mahkemece bu konuda karar verilmemesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Bu nedenle, davalılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının davalılar ... ve ... yönünden vekalet ücretine yönelik olarak kaldırılmasına, bu davalılar yönünden davanın reddine, diğer davalı yönünden mahkeme kararında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabul ve kısmen reddine, davalılar ... ve ... lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre nisbi vekalet ücretine hükmedilmesine dair yeniden karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.