İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2019/2221 K.2020/608

İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkilleri arasında adi ortaklık bulunduğu ve bu adi ortaklıkla bir güzellik salonu işlettiklerini, taraflar arasında satış sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin iş yerinde kullanmak üzere davalı şirketten birden fazla cihaz satın aldığı ve anılan sözleşmenin bedeli 133.000,00 TL olduğunu, sözleşme konusu cihazlardan biri de uyuşmazlık konusu olan 70.000 TL bedelindeki ... marka ve model lazer epilasyon cihazı olduğunu, cihazın emsallerinin bedelinin 70.000 TL olduğu, ...

Lazerde arazılar yaşanmaya başladığını, arızanın davalı şirkete bildirimleri üzerine davalı tarafından 24.06.2019 tarihinde davacı müvekkilin iş yerine teknik servis gönderildiği, sözlü olarak üretici hatasından kaynaklanan ve taahhüt kapsamında kalan bir arızanın yaşandığı ifade edilmişse de teknik servisin davalı şirket yetkilisi ile yaptığı telefon görüşmesi neticesinde bir tutanak düzenleyemeyeceğini ifade edildiğini, arızalar nedeni ile davalı tarafla ihtarname gönderildiği, ihtarname cevabında ise usule uygun şekilde arıza kaydı bıraktığı, ancak davalıların bu cihazı artık üretmediği,

üreten şirketin kendilerine yedek parça da sağlamadığı, anılan tamir için, sözleşme dışındaki 3.kişiye gitmeleri gerektiğini bildirdiklerini, ihtara cevaplarında da satış sözleşmesindeki yükümlülüklerini açıkça ihlal ettiğini kabul ettiklerini, 10 yıl yedek parça garantisinin, 5.000.000 atışa kadar başlık garantisini, muadil cihaz garantisini açıkça ihlal ettiklerini, davalılarca sözleşmedeki garanti şartları açıkça ihlal edildiğini, davalılar verdikleri garantileri yerine getirmeyecekleri açıkça davalılara bildirdiklerini, bu nedenle sözleşmenin iptali amacıyla, müvekkilerince yargı sürecine geçilmiş,

cihazdaki arızanın tespiti amacıyla İzmir 7.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2019/123 D.İş sayılı dosyası ile delil tespiti davası açıldığını, bilirkişi raporunda ise cihazın 5.000.000 vuruştan az vuruş yaptığı, (4.802.432 atış) ve garantisi olduğu,

bilirkişice hazırlanan raporda tespit edildiğini, sözleşmenin kısmi dönme ve cihaz bedelinin iadesini, cihaz arızasından dolayı yoksun kalınan karın talebini , delil tespiti dosyası ve hitarneme masraflarının iadesini 5 adet bono yönünden icra takibine konmaması yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesini, davalıların taşınmaz, taşıt, taşınır ve üçünü kişilerdeki hak ve alacaklara yönelik 71.186,54 TL bedelinde ihtiyati hacze karar verilmesini talep ettiğini beyanla,

70.000 TL'lik lazer epilasyon cihazı bedelinin iadesi ile yoksun kalınan kar için şimdilik 1.000 TL'nin İzmir 7. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin delil tespiti dosyası için yapılan 1.186,54 TL' lik harcın ve avansın davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalılara dava dilekçesi tebliğ edilmeden dosya üzerinden karar verildiği anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 17/09/2019 tarih ve 2019/301 Esas-2019/38 Karar sayılı kararında. "HMK' nın 115/1 maddesi gereğince Mahkemeler dava şartının mevcut olup olmadığını davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. HMK 137 ve devam maddeleri gereğince dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılır.

Mahkeme ön incelemede; dava şartlarını ve ilk itirazları inceler, uyuşmazlık konularını tam olarak belirler, hazırlık işlemleri ile tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gereken işlemleri yapar, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda onları sulhe veya arabuluculuğa teşvik eder ve bu hususları tutanağa geçirir.

Mahkeme, öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar hakkında dosya üzerinden karar verir; gerektiği takdirde kararını vermeden önce, bu konuda tarafları ön inceleme duruşmasında dinleyebilir. HMK 138.maddesi gerekçesinde de belirtildiği üzere yargılamada usule ilişkin iddia ve savunma sebeplerinin hallinden sonra işin esasına girilerek uyuşmazlık çözümlenir. Usule ilişkin hususlar ya dava şartıdır ya ilk itiraz niteliğindedir.

Usule ilişkin hususlar şekli nitelik taşıdığından yargılamanın başında dosya üzerinden de incelenerek karar bağlanabilir. Ancak Mahkeme kararını vermek için tarafların dinlenmesine ihtiyaç duyuyorsa bunu da tahkikat aşamasında değil ön inceleme oturumunda yapacaktır.

Aynı husus Yasanın 140/1.maddesinde de belirtilmiş olup ön inceleme duruşmasında dava şartları ve ilk itirazlar hakkında karar verebilmek için hakimin gerekli gördüğü takdirde tarafları dinleyebileceği hükme bağlanmıştır.

Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkındaki 7155 sayılı kanunun 20.maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 5. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 5/A-1 maddesinde; bu Kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olduğu hükmü getirilmiştir.

Dava dilekçesinde dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulduğuna ilişkin herhangi bir beyan bulunmadığı gibi dava dilekçesine arabuluculuk anlaşamama tutanağının eklenmediği, buna göre arabuluculuğa başvurmadan doğrudan dava açıldığı, davanın bir miktar paranın ödenmesi istemine ilişkin olması nedeniyle TTK'nın 5/A-1 maddesi kapsamında arabuluculuğa başvurmanın zorunlu olduğu davalardan olduğu, bu nedenle dava şartının bulunmadığı anlaşıldığından HMK'nın 114/2. ve 115/2. maddeleri gereğince davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur. ..."gerekçesi ile,

''1-Davacı tarafça açılan DAVANIN, TTK'nın 5/A-1, HMK'nın 114/2. ve 115/2. maddeleri gereğince dava şartı yokluğu sebebiyle USULDEN REDDİNE, karar verilmiş ve karara karşı davalılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalılar vekili istinaf dilekçesi ile;Davalılar aleyhine ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbir talepli olarak dava açıldığını, davacı tarafın davasını arabuluculuğa başvurulmadığı gerekçesi ile davanın usulden reddine karar verildiğini,Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 7. Maddesi 2. Bendinde.

"Davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur." denildiğini,HMK'da açıkça düzenlendiği üzere arabuluculuğa başvurmanın ticari davalarda bir dava şartı olduğunu, davalılar tarafından mahkeme dosyasına vekalet sunulduğunu,

mahkemenin dosyada vekalet bulunmasına rağmen davalı taraf lehine vekalet ücretine hükmetmemesinin hatalı olup düzeltilmesi gerektiğini ileri sürerek vekalet ücretine hükmedilmemesine ilişkin kararın istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasını, bu hususa ilişkin talep doğrultusunda davalılar lehine vekalet ücreti takdir edilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.

Dava, taraflar arasında akdedilen satış sözleşmesinin kısmi iptali ve sözleşme iptali nedeniyle doğan menfi ve müspet zararın tazmini istemine ilişkindir.Mahkemece, Davacı tarafça açılan davanın, TTK'nın 5/A-1, HMK'nın 114/2. ve 115/2. maddeleri gereğince dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine, karar verilmiş ve karara karşı davalılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuşturUyuşmazlık, Mahkemece davalılar lehine vekalet ücretine hükmedilmemesine yönelik verilen kararın usul ve yasaya,

dosya kapsamına göre yerinde olup olmadığı noktasındadır.Davalılar vekilinin lehlerine vekalet ücretine hükmedilmemesine ilişkin istinaf sebebi incelendiğinde,İlk derece mahkeme dosyası ve uyap kayıtları incelendiğinde;Davanın 19/09/2019 tarihinde saat:15:14 'de açıldığı görülmüştür.Davalılara dava dilekçesi tebliğ edilmeden davalılar vekilinin UYAP sisteminden 16/09/2019 tarihinde saat:15:33' de vekaletname gönderdiği görülmüştür.

İlk derece mahkemesince 17/09/2019 tarihinde yukarıdaki şekilde karar verilmiştir. AAÜT.

5/1 maddesinde; '' (1) Hangi aşamada olursa olsun, dava ve icra takibini kabul eden avukat, Tarife hükümleri ile belirlenen ücretin tamamına hak kazanır,'' hükmü uyarınca avukatın celselere katılması avukatlık ücretinin verilmesi için ön koşul olmayıp, taraf vekili olarak vekaletnamesini sunması tarifeler uyarınca hak ettiği ücretin tamamını kazanması için yeterlidir,'' hükmü düzenlenmiştir.

Somut olayda, sözleşmenin kısmen iptali ve menfi ve müsbet zararın tazmini talepli alacak davalarında dava tarihinden önce arabuluculuğa başvurulması dava şartı olduğuna göre, dava şartı yokluğundan reddedilen işbu davada, davalılar kendilerini vekille temsil ettirmiş olup vekilin duruşmalara katılmaması ve yazılı beyanda bulunmamış olması davalı lehine vekalet ücreti taktir edilmesine engel olmadığından,

karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.' nin 7/2 maddesindeki ''Davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur,'' düzenlemesi uyarınca kendilerini vekil ile temsil ettirdiği anlaşılan davalılar lehine maktu vekalet ücretine hükmetmek gerekirken, anılan husus nazara alınmaksızın vekalet ücretine hükmedilmemesi doğru görülmemiş ve davalılar vekilinin istinaf sebebi yerinde görülmüştür.

Sonuç itibariyle, davalılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkeme kararının vekalet ücreti yönünden HMK 353/1-b2 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dairemizce yeniden esas hakkında hüküm kurularak; davanın, TTK' nın 5/A-1, HMK'nın 114/2. ve 115/2. maddeleri gereğince dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine, davalılar yararına AAÜT 7/2 maddesi gereğince tarife hükümlerine göre maktu vekalet ücretine hükmedilmesine dair karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.